Segunda, 30 de Junho de 2014
MARCYENE LEMOS FAGUNDES FURTADO: Procuradora Federal. Especializada em Direito Administrativo e Direito Previdenciário.
RESUMO: A Constituição da República de 1988 garantiu uma série de
direitos de proteção à maternidade e à infância, equiparando filhos
biológicos aos filhos adotivos. Tal garantia no âmbito do Direito
Previdenciário se dá pela concessão do benefício salário-maternidade.
Ocorre que a legislação previdenciária, até 2013, previa tratamento
desigual para os casos de adoção, discriminando a duração do benefício
em razão da idade da criança adotada. Atendendo aos anseios da
sociedade, houve recente alteração legislativa, eliminando o tratamento
diferenciado. O presente estudo busca analisar o benefício do
salário-maternidade nos casos de adoção e as alterações introduzidas na
Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 12.873/2013.
PALAVRAS-CHAVE: Benefício; Salário-maternidade; Pais adotivos; Lei nº 12.873/2013; Inovações na concessão do benefício.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988, denominada constituição-cidadã,
garantiu uma série de direitos sociais, dentre eles proteção à
maternidade e à infância, sendo clara ao equiparar filhos biológicos aos
adotivos, não havendo distinções entre as mães biológicas e as mães
adotivas quanto a proteção à maternidade.
Essa proteção é garantida
no Brasil, tanto no âmbito do Direito do Trabalho como no Direito
Previdenciário, sendo neste último evidenciada tal proteção pela
concessão do denominado salário-maternidade.
O salário-maternidade é
um benefício previdenciário, pago durante 120 dias, com o objetivo de
preservar a função fisiológica no processo de criação, buscar facilitar
os cuidados com os filhos e dar especial atenção à família, garantindo
os interesses familiares e profissionais da segurada e sua renda no
mercado de trabalho, sem deteriorar ou diminuir a importância da
maternidade.
No que tange aos filhos adotivos, também existe a
devida proteção legal. Nesse sentido, a Lei 10.421/02 estendeu o
benefício salário-maternidade às mães adotantes ou àquelas que obtém a
guarda judicial para fins de adoção.
Por fim, recentemente, em 24 de
outubro de 2013, foi publicada a Lei nº 12.873 que converteu em Lei a
Medida Provisória nº 619/2013, dando novo regramento à concessão do
benefício salário-maternidade nos casos de adoção, passando a legislação
previdenciária a não mais fazer distinção da duração do benefício
previdenciário em razão da idade da criança.
As recentes alterações
introduzidas na Lei nº 8.213/1991 pela Lei nº 12.873/2013 acerca do tema
serão objeto do presente estudo, evidenciando as particularidades feita
por nosso legislador no que tange ao benefício destinado aos pais
adotivos.
DO SALÁRIO-MATERNIDADE EM CASO DE ADOÇÃO
Há algum
tempo vinha se discutindo doutrinariamente e judicialmente a extensão do
benefício da licença-maternidade às mães adotantes, já que a
contingência social coberta pelo benefício em estudo é a maternidade, na
qual a criança adotada requer cuidados especiais por parte de sua mãe,
fazendo com que ela saia de sua rotina, deixe de trabalhar e exercer
suas atividades habituais durante determinado tempo e por isso, em
substituição aos seus rendimentos, é concedido o salário-maternidade[1].
Acerca do assunto, o primeiro diploma legal editado foi a Lei
10.421/02, que estendeu o direito ao benefício do salário-maternidade
também às mães adotantes e àquelas que obtivessem a guarda judicial,
fazendo distinção em razão da idade da criança, de modo que o benefício
teria duração de 120 dias para crianças até um ano de idade; de 60 dias
entre 1 e 4 anos de idade; e de 30 dias para crianças de 4 a 8 anos de
idade.
Criticando o tratamento diferenciado, Fábio Zambitte[2]discorreu sobre o assunto:
Embora a extensão do benefício a adotante tenha sido correta, a fixação
de prazos diferenciados, de acordo com a idade da criança, é
inadequada, pois o benefício, especialmente na adoção, tem como objetivo
a interação necessária entre o menor e sua nova família. Nesse ponto,
acredito que o estabelecimento de prazos diferenciados, na Lei nº
8.213/91, foi tacitamente revogado pela Lei 12.010/09, a qual revogou
previsão idêntica da CLT, que tratava da licença-maternidade. É certo
que o período de licença não necessariamente deve coincidir com o
benefício, mas foi intenção da lei, claramente, excluir a discriminação
existente, que deve ter reflexos no contexto previdenciário. Acredito
que, hoje, pouco importa a idade da criança ou adolescente adotados – a
licença será sempre de 120 dias.
João Batista Lazzari[3] também se posiciona sobre tal distinção:
Aqui, em que pesem os econômicos antes endereçados ao poder
legiferante, comete-se com a devida vênia, manifesto equívoco: ao
deferir-se a licença somente em casos de adoção de criança de idade de
oito anos completos, e ainda, de forma “escalonada”, “classificando” os
destinatários da proteção moderna substitutiva da maternidade biológica,
forma-se odiosa discriminação no tocante a quem tenha mais que essa
idade – e que não deixam de ser criança e de ter direito de receber, não
somente em tese, a “proteção integral” indicada pelo artigo 227 da
Constituição. [...]
Menos razoável ainda se configura a
não-concessão da licença à mãe que adota criança ou adolescente com
idade superior a oito anos completos, e a discriminação entre adoções em
razão da idade do adotado, no que tange ao tempo da licença. Cabe aqui,
a aplicação do mecanismo da interpretação conforme a Constituição, que
em matéria de maternidade, fixou um único período de licença – de 120
dias – e que deve ser respeitado, no caso de extensão à maternidade por
adoção.
Veja-se, ainda, que a Lei 10.421/02, além de distinguir a
duração do benefício em razão da idade da criança adotada, também fez
clara observação de que na adoção realizada por casal o benefício é
restrito apenas às seguradas, não se estendendo aos homens.
Buscando se adequar às demandas da sociedade e, ainda, dar fim ao
descompasso gerado entre as disposições constantes da legislação
previdenciária e trabalhista, foi editada a Lei nº 12.783/2013, que
resultou da conversão da MP nº 619/2013. Entre os vários assuntos
tratados pelo indigitado diploma legal, está o novo tratamento
dispensado ao benefício salário-maternidade em casos de adoção. Vejamos
as principais alterações.
A anterior redação do artigo 71-A da Lei 8.213/91 fazia constar:
Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver
guarda judicial para fins de adoção de criança é devido
salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a
criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a
criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta)
dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.
(Incluído pela Lei nº 10.421, de 15.4.2002)
Com a nova redação, o art. 71-A deixou de fazer distinção em razão da idade do adotado, passando a ter a seguinte redação:
Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou
obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido
salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.
§ 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.
§ 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o
disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um
segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que
os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de
Previdência Social.” (NR)
Outra relevante alteração reside no que
se diz respeito ao titular do benefício, se na anterior redação havia
expressa menção da segurada, isto é, da mulher como titular do
benefício, na nova redação, há previsão de que o benefício seja pago a
qualquer dos adotantes, tanto ao homem quanto à mulher.
Verifica-se,
assim, que houve uma transmutação da natureza do benefício que de
prestação individual destinada à segurada gestante passou a benefício
familiar, relacionado à maternidade.
Tais alterações buscaram
resguardar situações em que apenas o homem é o adotante, bem como
aquelas em que a adoção se dá por uniões homoafetivas.
Com efeito,
até a nova redação, se o casal era composto por duas mulheres, ou por um
homem e uma mulher, o benefício seria concedido às mulheres. O que fez a
lei, foi dar tratamento isonômico aos casais adotantes, permitindo aos
homens a percepção do benefício.
Nesse passo, a Lei nº 12.783/2013 trouxe outras alterações, com a inclusão dos artigos 71-B e 71-C na Lei nº 8.213/91:
“Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer
jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por
todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou
companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no
caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas
aplicáveis ao salário-maternidade.
§ 1o O pagamento do benefício de
que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo
previsto para o término do salário-maternidade originário.
§ 2o O
benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência
Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término
do salário-maternidade originário e será calculado sobre:
I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso;
II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico;
III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de
contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses,
para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e
IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.”
“Art. 71-C.A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no
art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou
da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.”
A
primeira alteração dos artigos supratranscritos é em relação ao cálculo
do benefício para o segurado desempregado. De fato, o valor do benefício
salário-maternidade obedece regras próprias, podendo ser superior ao
teto do valor dos benefícios do INSS. Nesse norte, o art. 73 da Lei
8.213/91 dispõe sobre seu valor, mas não o fez expressamente para o
segurado desempregado.
Assim, a nova redação supre essa lacuna,
deixando claro que o cálculo para os segurados desempregados deve
corresponder a 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos
salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15
(quinze) meses.
Importa, nesse ponto, relevar a pertinente exigência
constante do art. 71-C no sentido de que a percepção do benefício está
condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade
desempenhada, sob pena de sua suspensão.
Observa-se, assim, que o legislador buscou modernizar o benefício em questão elastecendo o seu espectro de abrangência.
Se de um lado o texto recém aprovado buscou abarcar situações geradas
pela sociedade, é de se anotar que não houve previsão de custeio para
essas novas hipóteses, como exige a Constituição Federal.
De fato, o
novo regramento traz clara criação e majoração dos benefícios já
existentes, sem contudo indicar nova fonte de custeio. Em outras
palavras, não há previsão do custeio e do impacto financeiro que essas
medidas gerarão.
Nesse escopo, as alterações trazidas sem a
indicação da respectiva fonte de custeio total, afrontam o art. 195,
§5º, CF/88 que diz:“§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade
social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente
fonte de custeio total”.
Afora a expressa fonte de custeio,
perfilamos o entendimento de que muito ainda há de se aperfeiçoar acerca
do benefício salário-maternidade, isto por que, mesmo com as inovações
legislativas acima colacionadas, o benefício em questão está em
constante mutação.
Deveras, o novel posicionamento eleito pelo
legislador é de que aos pais adotantes, em união homoafetiva, é dado a
escolha de qual deles irá gozar do benefício em questão.
Melhor seria dar essa opção a todos os casais, homoafetivos ou não, em casos de adoção ou não.
Isto porque o legislador concedeu aos casais adotantes a opção de o
segurado ou a segurada receber o benefício, isto é, caso a mãe adotante
não seja segurada, o pai adotante poderá optar por receber o benefício,
desde que se afaste da atividade laborativa.
Essas opções não foram
dadas aos casais com filhos biológicos, já que o art. 71 permaneceu
inalterado, prevendo o benefício apenas à mãe. Desta forma, quando se
tratar de uma gravidez normal e a mãe não for segurada da Previdência
Social, não fará jus ao benefício, ainda que o pai seja segurado. Essa
opção é dada no caso de adoção, pois mesmo que a mãe adotante não seja
segurada da Previdência, terá o pai adotante, segurado da Previdência, o
direito ao benefício.
Com efeito, a inovação em destaque, à
primeira vista, consigna um tratamento desigual para a mesma situação,
qual seja a maternidade, pois que, na hipótese da maternidade advinda de
uma gravidez biológica, não haverá opção para o pai receber o benefício
no caso da mãe não ser segurada da Previdência, ao passo que para a
maternidade oriunda do processo de adoção, poderá o pai adotante, desde
que segurado da Previdência, requerer o benefício.
Nesse diapasão,
seguimos o entendimento de que a legislação acerca do assunto deve ainda
evoluir para que permita também para a maternidade biológica a opção do
genitor receber o benefício salário-maternidade.
Assim, caberia ao
casal, ou seja, a qualquer um dos pais (ou a mulher ou o homem) a
escolha pelo gozo da licença maternidade, de maneira que a licença para
cuidados com o bebê seja distribuídas entre o casal, conforme acordado
entre os dois.
Esse modelo já é utilizado em países como
[4]Noruega, Japão, Canadá e Suécia, nos quais, de modo geral, as
licenças maternidade e paternidade são somadas e usufruídas pelo casal
em conjunto; por exemplo, em um casal heterossexual, metade para a
mulher e metade para o homem, ou tudo para um dos dois, conforme o casal
resolver em comum acordo.
O casal poderia, dessa maneira, em
consonância com realidade íntima e individual do núcleo familiar, traçar
planos para o exercício da maternidade de forma plena.
Se nossa
legislação fosse adaptada para este formato, caberia exclusivamente aos
pais determinar a incumbência dos cuidados com o bebê, assegurando a
divisão da responsabilidade, bem como a proteção do espaço de ambos no
mercado de trabalho e no seio familiar.
CONCLUSÃO
A Constituição
de 1988 objetiva manter o bem estar de toda sociedade amparando os
indivíduos e sua família das contingências futuras, mantendo-os em suas
necessidades básicas, evitando uma diminuição significativa de sua
qualidade de vida, através de um conjunto de prerrogativas como a saúde,
previdência social e assistência social.
Nesse diapasão,
encontramos diversas medidas protetivas à maternidade e à família. No
âmbito previdenciário, o tratamento diferenciado ocorre através da
concessão do salário-maternidade, benefício previdenciário que busca
facilitar os cuidados com os filhos, preservar a função fisiológica no
processo de criação, garantindo os interesses familiares e profissionais
da segurada e sua renda no mercado de trabalho, sem deteriorar ou
diminuir a importância da maternidade.
No decorrer do nosso estudo,
focamos na preocupação do legislador com o amparo à maternidade,
mormente no que tange ao tratamento concedido aos filhos adotivos.
Verificamos como é a proteção legal em tais casos e as inovações
trazidas pela Lei 12.873/2013.
Nesse escopo, verificamos que a
alteração introduzida pelo indigitado diploma legal procurou abarcar as
demandas sociais no que tange à adoção, dando tratamento isonômico aos
filhos adotivos e naturais, ao conceder o mesmo tempo de licença
maternidade de 120 dias, acabando com a diferenciação em razão da idade
do adotado.
Além disso, observamos que, nos casos de adoção, o
benefício não é mais apenas de titularidade da mulher, podendo ser
concedido a qualquer dos adotantes, desde que segurado da Previdência
Social e que se afaste da atividade laboral para que assuma os cuidados
com o filho. Note-se que tal medida buscou abarcar as adoções realizadas
por casais em uniões homo afetivas.
Por fim, o novo diploma legal
supriu a lacuna que existia em relação ao cálculo do valor do benefício
em relação aos segurados desempregados, apresentando uma nova fórmula de
cálculo. O ponto negativo do diploma legal em estudo, como levantado no
decorrer do trabalho, é de que o novo regramento traz clara majoração
dos benefícios já existentes, sem contudo indicar nova fonte de custeio,
em descompasso com o art. 195, §5º, da CF/88.
Nada obstante,
conclui-se, alfim, que se trata de inovação legislativa positiva, de
ampla abrangência social, com vistas a assegurar a maternidade e a
família, consubstanciando em mais elasticidade para a concessão do
benefício salário-maternidade e, em consequência, mais garantias sociais
ao núcleo familiar.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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______. Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999. Aprova o Regulamento da
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3048.htm>. Acesso em: 04 de março de 2014
______. Lei nº 8.213, de 24de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de
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Benefícios 8.213/91. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 04 de março de 2014.
______. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a
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HORVATH JÚNIOR, Miguel. Salário-maternidade. São Paulo: Quartier Latin, 2004.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro. 16º edição. Editora Impetus.2011.
LAZZARI, João Batista; CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de
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2009.
MACÊDO, José Leandro Monteiro de, DIAS, Eduardo Rocha. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo. Editora Método. 2008.
Notas:
________________________________________
[1]DIAS, Eduardo Rocha Dias, MACÊDO, José Leandro Monteiro. Curso de Direito Previdenciário. Editora Método. São Paulo. 2008
[2]IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 16º edição. Editora Impetus.2011.
[3]LAZZARI, João Batista, CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. Manual de
Direito Previdenciário. 11º . Edição Ed. Conceito. 2009. pg. 661
[4]
http://www.enciclopedia-crianca.com/documents/sintese-licenca_parental.pdfpesquisa realizada em 03/03/2014
http://www.mundoovo.com.br/2013/noruega-um-bom-exemplo-de-licenca-paternidadepesquisa realizada em 03/03/2014
http://www.ibfan.org.br/documentos/outras/doc-473.pdf pesquisa realizada em 03/03/2014
http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,do-salario-maternidade-em-casos-de-adocao,48844.html