HISTÓRIA E EVOLUÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA

13/09/2013

A horda foi um dos mais primitivos agrupamentos humanos. Era um grupo nômade, que tinha como prevalência a resistência física (o mais porte se destacava) e como marco a Poligamia e Poliandria, sendo este último como entendido como a união em que uma só mulher é ligada a dois ou mais maridos ao mesmo tempo. Identifica-se que o agrupamento era dominado pelo homem.
Em seguida, ainda em um estado primitivo das civilizações, o grupo familiar ainda não se assentava em relações individuais. As relações sexuais ocorriam entre todos os membros que integravam a tribo. Disso decorria que sempre a mãe era conhecida, mas desconhecia o pai, o que permite afirmar que a família passou a ter um caráter matriarcal.
Esses agrupamentos não mais eram nômades. A diferença básica desse para o primeiro, entretanto, foi o desenvolvimento da agricultura. O domínio era da mulher, isso porque equipararam a mulher a terra, pela possibilidade de procriação.
Ainda não se pode falar em estado. Logo, passa-se pela percepção de que a família antecede até o próprio estado.
Posteriormente, as guerras, a carência de mulheres e talvez uma inclinação natural levaram os homens a buscar relações com mulheres de outras tribos, antes do que em seu próprio grupo. O homem marchava para a monogamia. Esse patriarcado teve a hegemonia política do homem, sendo chefe da sociedade conjugal. Nasce o pátrio poder.
Em Roma, o poder do pater exercido sobre a mulher, os filhos e os escravos é quase absoluto. A família como grupo é essencial para a perpetuação do culto familiar. No direito Romano, assim como no grego, o afeto natural, embora pudesse existir, não era o elo de ligação entre os membros da família.
Os membros da família eram unidos por vínculo mais poderoso que o nascimento: a religião doméstica e o culto dos antepassados. Esse culto era dirigido pelo pater. Por essa razão, havia necessidade de que nunca desaparecesse, sob pena de não mais serem cultuados os antepassados, que cairiam em desgraça. Assim, era sempre necessário que um descendente homem continuasse o culto familiar.

Ocorre, entretanto, epidemias e impossibilidades de se ter filhos, que acaba por impedir a perpetuação a família. Nesse momento surge a necessidade do próprio estado de conduzir uma terceira pessoa (homem) para fazer parte dessa família, que pudesse perpetuar aquela família: a adoção.

A ADOÇÃO TEVE DOIS DESDOBRAMENTOS:
• Adoptio: é a forma mais primitiva; era a alienação do próprio pátrio poder, a alienação dos próprios direitos do genitor.
• Adrogato: aqui já havia representantes do povo, do estado, que indagava ao adotante as pretensões com a adoção.
Na família romana, esta era vista pelo estado lado a lado. Com a união a mulher e os filhos passavam a pertencer ao patrimônio do marido convention in manun (manus maritalis). Haviam três formas de uniões:
• Confarreatio: união entre patrícios;
• Coemptio: união dos plebeus; e
• Usus: se dava se a mulher por 1 ano não se ausentasse do lar por mais de 3 noites consecutivas ela era adquirida (“usucapião”).
Poderia ocorrer, ainda, a conventio sine manus que significa sem a mão do marido. A mulher, com aquela união, não pertencia ao marido, mas ainda ao pai.
Houveram, nesse período, o nascimento de duas uniões:
• Justae nuptiae: quando o estado legitima a união e a reconhece. Possui 2 requisitos: Afectio maritatis e consentimento do casal. Evoluindo, é o próprio casamento.
• Concubinatus: se não era justae nuptiae, não reconhecida pelo estado, era a concubinatos. Não legítima e marginalizada.
O cristianismo, pois, condenou as uniões livres e instituiu o casamento como sacramento, pondo em relevo a comunhão espiritual entre os nubentes, cercando-a de solenidades perante a autoridade religiosa. O casamento era a única forma de legitimação da família e só poderia ser celebrado pela igreja católica.
Durante a idade média, o pai autorizava o casamento da filha e estimulava o patrimônio com o dote.
Com a reforma protestante, o estado passou a ser responsável pela legitimação do casamento, daí o casamento passou a ter efeitos civis. Passou a se ter 3 casamentos: civil, religioso com efeitos civis e o religioso.
No Brasil, a Constituição de 1824, a primeira brasileira, o casamento não interessava ao estado, uma vez que só interessava o casamento da família real. Os fieis normalmente tinham casamento religioso.
No ano de 1890 houve a proclamação da República, em que acontece o reflexo da reforma protestante: o estado tem que participar do casamento. Passar pelo estado significa passar pelo procedimento de habilitação para o casamento.
Na Constituição de 88 se tem o casamento religioso com efeito civil.
Em seguida, com a evolução do direito brasileiro Não temos mais a família legítima. Passamos a adotar 2 princípios que norteiam a família: dignidade da pessoa humana e socio-afetividade.

NATUREZA JURÍDICA DA FAMÍLIA
No passado se defendeu a ideia de que a família constituía uma pessoa jurídica. Em nosso direito e na tradição ocidental, a família não é considerada mais uma pessoa jurídica.
A doutrina majoritária conceitua família como instituição. Uma instituição deve ser compreendida como uma forma regular, forma e definida de realizar uma atividade; nesse senti, a família é uma união associativa de pessoa sendo uma instituição da qual se vale a sociedade para regular a procriação e educação dos filhos.
O direito canônico que regulou a família até o século XVIII e inspirou as leis civis que se seguiram. O direito de família canônico era constituído por normas imperativas, inspiradas na vontade de Deus ou na vontade do monarca.
O casamento tinha caráter de perpetuidade com o dogma da indissolubilidade, tendo como finalidade a procriação e criação os filhos. A desvinculação do matrimônio da igreja abriu caminho para a revisão dessa dogmática
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