A analista, dispensada em 11 de julho de 2008, havia iniciado, em 5 de julho do mesmo ano, o processo de adoção de um menino nascido poucos dias antes, no Maranhão. No dia seguinte à demissão, saiu o termo de guarda e responsabilidade provisória do menor. A mulher relatou que comunicou exaustivamente à chefia o processo de adoção, inclusive porque a ação iria ocorrer em outro estado, e com isso precisaria de permissão para viajar. Ela ainda alegou que foi demitida durante a vigência da licença-maternidade, o que é expressamente proibido.
Desdobramentos do caso - Para o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT2) de São Paulo, o termo inicial da estabilidade da adotante é o trânsito em julgado da sentença no processo de adoção, uma vez que a guarda da criança pode ser revogada a qualquer tempo. Durante o recurso de revista ao TST, a empregada alegou ter os mesmos direitos garantidos à gestante, e sustentou que a lei que garante a licença-maternidade à adotante não especifica se ela é devida a partir da guarda provisória ou definitiva, ou do trânsito em julgado da decisão. Em sua defesa, a empresa argumentou que não tinha conhecimento do processo de adoção quando a dispensou.
Segundo o ministro e relator do caso, Alexandre Agra Belmonte, o entendimento do TRT impossibilitou o exercício do direito à fruição da licença-adotante no curso do contrato de trabalho. Com isso, foram contrariados os objetivos do artigo 392-A, caput e parágrafo 4º, da CLT, que confere à adotante o direito à licença-maternidade de 120 dias.
O ministro esclareceu que a licença-adotante visa à concessão de tempo para a estruturação familiar que permita dedicação exclusiva ao desenvolvimento saudável da criança no seio familiar. Entretanto, para que a mãe adotante possa usufruir da licença-maternidade sem o risco de ser despedida, é preciso que ela também seja beneficiada pela estabilidade provisória, prevista no artigo 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal, a fim de que não ocorra o que aconteceu no caso. Agra Belmonte destacou que, assim como a estabilidade do dirigente sindical e do cipeiro tem início a partir do registro da candidatura, e não da eleição, a da mãe adotante tem início a partir do requerimento de adoção, e não da sentença transitada em julgado ou mesmo da guarda provisória concedida pela Vara da Infância e Juventude.
Em relação à alegação da Aymoré, o relator observou que seria muita coincidência acreditar que a empresa desconhecia o processo de adoção e tenha despedido a trabalhadora exatamente um dia antes da concessão da guarda provisória. Belmonte afirmou que é exatamente para afastar alegações desse tipo, que eram comuns em relação à gestante, que se aplica,em última análise, a mesma solução dada à grávida pela jurisprudência trabalhista.
De acordo com a avaliação do relator, assim como a confirmação da gravidez é fato objetivo, ou seja, por si só basta para garantir o direito, a confirmação do interesse em adotar, seja por meio da conclusão do processo de adoção, da guarda provisória, de requerimento judicial visando à adoção e, provisoriamente, a guarda, é também fato objetivo, a ensejar a estabilidade durante o prazo de cinco meses, com direito à fruição imediata da licença-adotante de 120 dias.
Para a advogada Silvana do Monte Moreira, presidente da Comissão de Adoção do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), a decisão judicial foi correta, pois não existe diferenciação entre a parentalidade biológica e a adotiva. “Uma decisão como esta faz-nos crer que essa diferenciação inconstitucional esteja, finalmente, acabando. A Constituição Federal consagrou que o direito de filiação é um direito fundamental e que todos os filhos são juridicamente iguais, independente da origem, uma vez que a posse de estado de filho deriva da socioafetividade. Tratar iguais como diferentes, como até então se faz, é suprimir direitos fundamentais dos filhos”, afirma.
De acordo com a advogada, o direito à licença-maternidade nos termos do artigo 392-A, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), é concedido à mãe ou a um dos componentes do casal no caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção. Silvana do Monte cita que o artigo 392-A determina que à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do artigo 392. Ela também menciona que o parágrafo 5oassinala que a adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada (Norma Regulamentadora).
Silvana do Monte Moreira explica que a própria CLT assegura os direitos dos pais adotantes. Contudo, segundo ela, existem lacunas como, por exemplo, a limitação da concessão à criança e não inclusão de adolescentes. “Justifico: a adoção tardia, a partir dos 12 anos, deve receber incentivo na forma do que preceitua o artigo 197C §º, são as chamadas adoções necessárias, que abrangem adoção inter-racial de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos. É preciso que se tenha em mente, sempre, que a adoção tem por objetivo atender o melhor interesse da criança/adolescente. A criança/adolescente que hoje se encontra acolhida é justamente a que precisa de famílias e que deve ser atendida”, argumenta.
Por fim, a advogada aponta que a adoção tardia requer tempo e dedicação dos adotantes, para que os laços socioafetivos sejam criados e mantidos; é a fase que mais precisa de dedicação dos adotantes/pais. Desta forma, a limitação da licença-maternidade aos 11 anos e 11 meses da criança presta um desserviço à consecução de famílias para adolescentes. “É preciso, com urgência, um projeto de lei simples que inclua, no Artigo 392-A da CLT, de criança e/ou adolescente”, conclui.
Matéria original disponível em: http://www.ibdfam.org.br/noticias/5716/TST+concede+direito+a+licen%C3%A7a-maternidade+a+m%C3%A3e+demitida+no+in%C3%ADcio+de+processo+de+ado%C3%A7%C3%A3o
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