Direito à licença paternidade ao pai adotante e biológico (Reprodução)

Autor:
MENDONÇA, Aritânia Alves dos Reis

Introdução

O objetivo deste artigo é analisar como funciona atualmente o Direito à Licença Paternidade ao pai Adotante e Biológico, uma vez que não existem legislações em vigor em nosso ordenamento Jurídico que garantam e ampliem os direitos concedidos as mulheres sejam biológica ou adotante de gozarem 120 dias de licença maternidade aos homens.

Embora a nossa Carta Magna, em atenção ao Princípio da Isonomia, em seu artigo 5º, inciso I, de forma expressa tenha igualado homens e mulheres em direitos e obrigações, basta uma simples e singela análise do período que é concedido de licença maternidade que é estabelecido pela CF em seu artigo 7º, inciso XVIII, e contrapor ao que é concedido aos homens, constata-se que nem há previsão do número de dias, uma vez que coube ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias em seu artigo 10, estabelecer que é de 05 dias úteis o direito do homem de gozar a licença paternidade.

Ressalte-se que vivemos em uma sociedade extremamente machista em que o papel de educar os filhos sempre ficou a cargo das mulheres, desta forma, a licença paternidade foi sempre vista pelo legislador como uma coisa secundária, enquanto que à licença maternidade sempre foi dada prioridade.

Com a evolução da sociedade e as crescentes modificações pelas quais passam a família, faz-se necessárias mudanças legislativas no tocante a estender os direitos e garantias fundamentais de forma diametralmente proporcional entre homens e mulheres para que estes pais gozem o mesmo período de licença maternidade que atualmente são concedidas as mães biológicas e adotantes, tendo em vista que não há lei que estenda este direito ao pai adotante.

E neste flagrante desrespeito ao princípio da igualdade cabe a nós como operadores do direito e essenciais à justiça de acordo com a nossa constituição cidadã lutarmos para efetivarmos e garantirmos a extensão destes direitos aos pais biológicos e adotantes, sob a alegação de que todos são iguais perante a lei independente da sua origem, raça, cor, sexo e religião.

Princípio da Dignidade da pessoa humana e da Isonomia

O princípio da dignidade da pessoa humana é universal, alcança a todo e qualquer indivíduo independentemente de condições pessoais, sociais, econômicas, entre outras.

Afirma André Ramos Tavares (TAVARES, 2007, p. 512) "que o Homem, por ter dignidade, deve ser respeitado, estando acima de qualquer valoração de cunho pecuniário" (1).

Os direitos fundamentais têm um caráter histórico, haja vista os importantes documentos encontráveis na análise da sua evolução, a saber: a Magna Carta Libertatum, de 1215, a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1776, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948.

A dignidade da pessoa humana configura um princípio de fundamental importância, uma vez que repercute sobre todo o ordenamento jurídico.

Esse direito encontra-se amparado pela Constituição Federal de 1988, a qual possui como um de seus fundamentos o princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III), o qual deve ser interpretado de modo a garantir sua efetividade. Assim prevê:

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

Segundo Ingo Sarlet, (SARLET, 2007, p.62) entende-se por dignidade da pessoa humana.

Por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.(2)

Princípio da Isonomia

A Constituição Federal vigente no seu artigo 5º caput enumera alguns direitos e garantias individuais, os incisos do referido artigo tratarão sobre cinco valores fundamentais expresso no seu caput, quais sejam: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade.

Assevera Celso Ribeiro (BASTOS, 2001, p.187).

Desde priscas eras tem o homem se tornado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. Daí ter surgido a noção de igualdade que os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial. Entende-se por esta a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres(3).

Continua o professor, "Igualdade é, portanto, o mais vasto dos princípios constitucionais, não se vendo recanto onde ela não seja imposta." (BASTOS, 2001, p.191).

Dispõe a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, in verbis:

"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;"

Pondera José Afonso da Silva que: (SILVA. p, 211).

O direito de igualdade não tem merecido tantos discursos como a liberdade. As discussões, os debates doutrinários e até as lutas e torno desta obnubilaram aquela. É que a igualdade constitui o signo fundamental da democracia. Não admite, pois, os privilégios e distinções que o sistema liberal consagra(4).

É importante considerarmos que uma das principais disposições do caput do art. 5º, da Constituição Federal á a igualdade perante a lei, ou seja, princípio da igualdade formal, ou princípio da isonomia, segundo o qual "todos são iguais perante a lei".

Segundo José Afonso da Silva, (SILVA, 2007, p, 211) "Reforça o princípio com muitas outras normas sobre a igualdade ou buscando a igualização dos desiguais de direitos sociais substanciais" (5).

Destarte, a Constituição da República Federativa do Brasil, prioriza e fundamenta as relações familiares pautadas na dignidade e opõe-se a qualquer forma de discriminação, exige que as diferenciações impostas sejam fundadas pelos objetivos que se pretende atingir pela lei. Sendo certo que diferençar homem e mulher em geral, seria inconstitucional, a não ser que a distinção seja justificada, na medida em que há diferenças biológicas, ou seja, a distinção de ordem sexual é aceita pela Constituição quando a finalidade pretendida for reduzir desigualdade, como no caso de uma prova de esforço físico entre candidatos homens e mulheres.

A paternidade socioafetiva

O pluralismo de entidades familiares que vem crescendo bastante na sociedade moderna é a família monoparental, regulamentada no artigo 226 parágrafo 4º da Constituição de 1988, foi uma grande inovação no campo do direito de família, tal entidade é formado por apenas um dos pais e seus descendentes. Dispõe:

"Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes."

Maria Helena Diniz (2007, p. 21) chama este princípio de pluralismo familiar, uma vez que a norma constitucional abrange a família matrimonial e as entidades familiares (união estável e família monoparental), ressaltando que o novo Código Civil nada fala sobre a família monoparental, formada por um dos genitores e a prole, esquecendo-se que 26% de brasileiros, aproximadamente, vivem nessa modalidade de entidade familiar(6).

Com a Constituição de 1988 em seu parágrafo 4º, ampliou o conceito de família. Não resta dúvida que o vínculo biológico liga o pai a seu filho (a), contudo a paternidade pode impor mais que apenas laços de sangue. Assegura-se, portanto que a paternidade socioafetiva independe de origem biológica, pois surge a partir da existência do vínculo afetivo entre pais e filhos (a), onde a força do liame familiar se constrói, devendo, portanto receber proteção do Estado.

Família na concepção de Carlos Roberto Gonçalves (GONÇALVES, 2009. p. 1).

É uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado(7).

As relações humanas mudam no decorrer dos anos, cumprindo a expectativa de que disciplinasse acerca das novas situações que vinham surgindo, o Código Civil de 2002 em seu artigo 1593, possibilitou o reconhecimento da paternidade socioafetiva. Na qual prevê:

"Art. 1593 - O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem".

Assevera Carlos Roberto Gonçalves: (GONÇALVES, 2009. p. 6).

O Direito de Família é o mais humano de todos os ramos do Direito. Em razão disso, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, como preleciona Rodrigo da Cunha, "é que se torna imperativo pensar o Direito de Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania". A evolução do conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo, acrescenta o mencionado autor, que ainda enfatiza: "Todas essas mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um 'declínio do patriarcalismo' e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as instituições democráticas" (8).

Concluímos, portanto que quando o legislador ao se referir à "outra origem", quis dizer que essa seria a origem socioafetiva do parentesco, ou seja, aquele baseado em convivência, amor, cuidados emocionais, respeito, afeição, etc. Por fim a paternidade socioafetiva é uma nova visão no novo conceito de família.

Da Adoção

A adoção é a ação de adotar; de tomar, aceitar e receber como filho. O processo de adoção de crianças no Brasil já foi muito complexo, demorado e burocrático. Hoje, com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, e com o pleno funcionamento do Juizado da Infância e da Juventude, principalmente nas capitais e nas grandes comarcas, tudo ficou mais simples, mais rápido e funcionando com especiais medidas de segurança para todas as partes envolvidas se comparado com as medidas passadas.

A adoção objetiva preservar a continuidade da família, para tanto, traz uma pessoa estranha a um novo núcleo familiar através de uma ficção jurídica, na condição de filho.

No tocante a Lei 8069/90, o ECA como é comumente conhecido, aborda o instituto da adoção nos seus artigos 39 aos 52, contidos no título II, que trata dos Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente, no capítulo III, do Direito a Convivência Familiar e Comunitária, na subseção IV, da seção III, da família substituta.

Com isso, garante-se um "estágio de convivência" da adotante com seu filho adotivo. Neste ponto, vale lembrar que a legislação admite a adoção na forma singular, não só pela mulher, mas também pelo homem. Nesse contexto, tendo em vista o princípio da isonomia, será perfeitamente cabível o pai adotivo, nessa situação, fazer jus ao salário-paternidade com os mesmos direitos da licença-paternidade.

A jurista Maria Helena Diniz conceitua (2007, p. 483).

A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente lhe é estranha(9).

A Consolidação das Leis do Trabalho regula em seu artigo 392 a respeito da concessão de licença maternidade às adotantes:

Art. 392 - A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Art. 392-A - À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5º.

Ao conceder a licença maternidade à empregada adotante, a Lei 10.421/2002, que estabeleceu todo o sistema atual da adoção, revogou a diferenciação de períodos de licença maternidade distinguida pela idade da criança, mesmo porque contrariava o Estatuto da Criança e do Adolescente e a própria Constituição Federal que não definiu tipos diferentes de crianças ou jovens.

A despeito do que constar no artigo 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho, não concebeu qualquer discriminação negativa, a palavra "empregada" no gênero feminino. Diferentemente da gestante, no caso da licença maternidade deferida à adotante, não se fundamenta qualquer discriminação em relação ao homem e sua licença paternidade.

Entretanto, o que queremos abordar não se trata da licença paternidade habitual, mas sim da licença paternidade destinado aos pais que unilateralmente querem adotar, como também nos casos excepcionais em que a mãe fica doente em decorrência de complicações do parto ou tragicamente falece, necessitando, portanto da ajuda do pai. Por fim analisaremos a questão e à ratificação de que se trata de aspecto distinto de licença paternidade comum, sendo necessária uma averiguação acerca da natureza jurídica de tal benefício.

Licença paternidade

Historicamente o papel de cuidar e educar os filhos sempre coube à mulher. Numa sociedade ligada ao modelo patriarcal é quase que comum o homem ficar alheio às exigências do cotidiano de afetividade e educação dos filhos. Cabendo aos homens, primariamente de ser o provedor da família, contudo é importante frisar que somente isso não basta, havendo, portanto a necessidade do aspecto afetivo e psicológico. O pleno exercício da paternidade ainda é um desafio para os homens que trabalham no mercado formal, haja vista ser um direito que sempre fora colocado em segundo plano, fica evidente que os avanços com respeito à licença-paternidade permanecem limitados.

Certo que a licença-paternidade é remunerada deve iniciar em dia útil, a partir da data do nascimento da criança. Conforme a Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 473, III dispõe:

Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

III - por 1 (um) dia, em caso de nascimento de filho, no decorrer da primeira semana;

A Constituição Federal garante o direito à licença maternidade e licença paternidade em seu artigo 7º, XVIII e XIX, mas a Carta Magna não estabelece o período a ser concedido à licença deferida ao pai. Assim dispõe:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

Luciano Martinez pondera (2012, p.496).

A licença-maternidade é um instituto de natureza trabalhista com previsão constitucional constante no art. 7º, XVIII. Por força dela, o empregador obriga-se a garantir o afastamento da sua contratada, sem prejuízo do emprego e do salário, por 120 dias, em virtude do estado de gestação. Pois bem. Para evitar que o trabalho da mulher seja mais oneroso do que o do homem, a Previdência Social assume o pagamento de um benefício que substitui o salário que naturalmente deveria ser pago pelo empregador durante a licença-maternidade. Surge assim, o salário-maternidade, que, em verdade, é um benefício de natureza previdenciária(10).

Contudo o artigo Constitucional que trata da licença-paternidade, nada menciona a respeito do prazo a ser concedido, somente no artigo 10 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitória, prevê o prazo de 05 (cinco) dias da aludida licença.

"Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

(...)

§ 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias."

Essa é a única previsão acerca do prazo da licença paternidade, que visa possibilitar o trabalhador a ausentar-se do serviço, para auxiliar a mãe de seu filho no período de puerpério até que o estado geral da mulher retorne à normalidade como também registrar seu filho.

É de suma importância para o crescimento e desenvolvimento da criança a participação do pai na construção dos laços familiares. A licença paternidade viabiliza esta possibilidade, contudo, visto que a normatização a respeito acerca do prazo da licença paternidade está contida somente nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias conforme demonstrado no artigo 10, parágrafo 1º, permanece até hoje, haja vista que a quantidade de projetos de lei sobre o tema continua sem conclusão.

Prepondera Fábio Zambitte Ibrahim (IBRAHIM, 2005, p. 555)

O salário-maternidade não é benefício tipicamente previdenciário, pois não há necessariamente incapacidade a ser coberta. Entretanto com o objetivo de proteger o mercado de trabalho da mulher, o legislador achou por bem transformar esse benefício trabalhista em previdenciário, retirando o encargo de sue pagamento das empresas, por meio da Lei nº 6.136/74, situação que permanece até hoje. Por isso, até hoje o salário-maternidade ainda compõe o salário-de-contribuição, sendo o único benefício com essa característica. É anacronismo que já deveria ter sido revisto pelo Legislador há algum tempo(11).

Conforme exposto, brilhantemente avaliou Fábio Zambitte ao dizer que "o salário-maternidade não é um benefício tipicamente previdenciária", vez que não busca primariamente, proteger o trabalhador contra os riscos sociais (incapacidade, idade avançada, acidente, morte etc.). Tendo em vista que, o nascimento de uma criança não pode ser considerado um risco ou um problema para a sociedade. Sua finalidade, portanto, é proteger o mercado de trabalho da mulher, retirando o encargo de seu pagamento das empresas. Logo, trata-se, portanto, de benefício que busca efetivar, o princípio da isonomia, tratando de forma desigual os desiguais. Mesmo porque, a mulher não poderia ser prejudicada por ter sido incumbida, pela natureza, da bela missão de gerar uma criança.

Diante do exposto é imperativa a proteção ao trabalhador, que se constitui em verdadeiro princípio do direito do trabalho. Isso não significa, de forma alguma, uma ofensa ao princípio da igualdade insculpido no caput do art. 5º da Constituição da República.

O pleno exercício da paternidade ainda é um desafio para os homens que trabalham no mercado formal. Nos últimos anos, as leis trabalhistas avançaram muito na temática da licença-maternidade, com o alargamento do período de afastamento previsto em lei. Mas no que dizem respeito à licença-paternidade, os avanços permanecem limitados, senão vejamos.

José Afonso da Silva assevera (2007, p. 244)

A Constituição, como vimos, deu largo passo na superação do tratamento desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigações de homens e mulheres. Ao fazê-lo, dirse-ia desnecessário manifestar expressas proibições de discrime com base no sexo (art. 3º, IV, e art. 7º, XXX), embora ela própria o tenha feito, como lembramos acima, a favor das mulheres (arts. 40, III, e 2002).(12)

Licença-paternidade remunerada com direito de ser prorrogada, está em discussão, haja vista que, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 6.753/10 - na origem PLS nº 165/2006, de autoria do senador Antônio Carlos Valadares (PSB/SE) -, atualmente sob análise da Comissão de Seguridade Social e Família (CSSF), que já discute o tema e propõe acrescentar à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT a licença-paternidade por todo o período da licença-maternidade ou pela parte restante que caberia à mãe, em caso de morte, de grave enfermidade, ou por abandono da criança pela mãe. É Importante destacar que essa prorrogação objetiva fortalecer o vínculo entre pai e filho desde os primeiros dias de vida. Tal projeto visa modificar a CLT levando em conta o princípio da isonomia à Licença Paternidade em relação à maternidade. Sendo aprovada a proposta no Senado a redação dos artigos 393-A e 393-B ambos da CLT terá a seguinte redação:

Art. 393-A - Ao empregado é assegurada a licença-paternidade por todo o período da licença-maternidade ou pela parte restante que dela caberia à mãe, em caso de morte, de grave enfermidade, ou do abandono da criança, bem como nos casos de guarda exclusiva do filho pelo pai.

Art. 393-B - O empregado faz jus à licença-paternidade, nos termos do art. 392-A, no caso de adoção de criança, desde que a licença- maternidade não tenha sido requerida.

Ainda que, os avanços da licença paternidade e a previsão na Carta Constitucional de 1988 representou enorme inovação jurídica, mesmo porque é imperativo à proteção paternidade nos mesmos moldes da licença maternidade, no entanto, vale registrar, ainda que dúvida recorrente exista, principalmente no âmbito de nascimentos prematuros para o pai adotante.

O exemplo, da Proposta de emenda à Constituição, (PEC 99/2015)(13) de autoria do Senador Aécio Neves (PSDB-MG) aprovado em Dezembro de 2015, por unanimidade, alterando o início da contagem da licença à parturiente, de 120 dias, só após a alta hospitalar do bebê prematuro, pelo princípio da igualdade, justifica-se que seja entendido os mesmos direitos ao pai adotante, exatamente, pela busca de um sentido de paternidade mais justo e mais humano.

Diversos olhares podem e devem ser lançados sobre a regulamentação deste direito, sem dúvida, torna-se medida constitucionalmente imperativa a concessão de licença paternidade ao pai solteiro que pretende adotar. É claro que para alguns, tais mudanças gerariam um custo maior para as empresas, contudo o olhar econômico não pode se sobrepor em detrimento do direito do pai adotante em benefício da criança, haja vista esta já sofrer a carência de uma família. Cabe ao Estado e a sociedade a proteção da criança, como também o dever de salvaguardar e garantir um equilíbrio, não só na estrutura familiar convencional, mas também na nas Empresas.

Pautado no princípio da isonomia é que o presente acórdão julgou procedente o pedido de pai adotante na condição de solteiro, assim exposto:

PROCESSO Nº CSJT-150/2008-895-15-00.0

PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO,

Recorrido GILBERTO ANTÔNIO SEMENSATO e trata da CONCESSÃO DE LICENÇA ADOTANTE PARA SERVIDOR DO SEXO MASCULINO, NA CONDIÇÃO DE PAI SOLTEIRO.

O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, pela decisão à fl.19, indeferiu o pedido de concessão de licença adotante a servidor, na condição de pai solteiro, sob o fundamento de que ao Administrador Público não cabe emprestar exegese extensiva ao artigo 208 da Lei nº 8.112/90.

O Requerente interpôs Recurso (fls.22/32) contra a referida decisão, que foi provido (Acórdão de fls.43/51), com a concessão de 90 dias de licença, ao argumento de que o servidor público, independente do gênero e do estado civil merece tratamento isonômico, por ser medida que atende ao princípio da proteção ao menor, consagrado na Constituição

Federal e no estatuto da criança e do adolescente- (fl.50). O Presidente do TRT recorre a este Conselho Superior da Justiça do Trabalho (fls.64/71), sustentando, em síntese, que o reconhecimento do direito à licença adotante ao Requerente atenta contra o princípio da legalidade administrativa, na medida em que o pleito não encontra respaldo no artigo 208 da Lei nº 8.112/90.

Também em caso diferente recentemente fora concedido licença paternidade a um pai nos mesmos moldes da licença maternidade, conforme notícia do dia 17 de Agosto de 2012.

Um professor de enfermagem de Campinas (SP) conseguiu na Justiça o direito de se afastar do trabalho por 120 dias por meio de licença paternidade remunerados para cuidar do filho nascido em julho. (...) O professor conseguiu, então, a guarda da criança no dia 16 do mesmo mês. Para poder assumir os cuidados com o recém-nascido, o pai entrou com pedido no Juizado Especial Federal alegando que precisava de tempo livre para atender às necessidades do filho. Ele solicitou uma licença paternidade nos moldes da licença maternidade concedida usualmente pelos empregadores às profissionais gestantes(14).

A respeito do salário-maternidade, o artigo 71-A, parágrafo único da Lei nº 8.213/91(15), dispõe:

Art. 71-A - À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1 (um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (Incluído pela Lei nº 10.421, de 15.4.2002)

Parágrafo único - O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)

De acordo com o dispositivo retro, o salário-maternidade é devido justamente no período da licença-maternidade, também para a mãe adotante, pode-se dizer, em consonância com a aplicação do princípio da igualdade, seria inconstitucional diferenciar homens e mulheres no caso de adoção.

A norma celetista, bem como as normas previdenciárias, deve ser observada em harmonia com a análise do princípio da igualdade, bem como da doutrina da proteção integral proposta pela Constituição Federal e pela ECA. Portanto o mesmo direito concedido às mulheres no que tange a adoção deve ser atribuído também aos homens que tenham a pretensão de adotar, e a criança adotada pelo mesmo, não pode sofrer restrições de seus direitos fundamentais. Conforme Ementa:

"EMENTA: SALÁRIO-MATERNIDADE. REQUERENTE O PAI VIÚVO. ART. 71 DA LEI 8.213/91. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA. Conquanto mencione o art. 71 da Lei 8.213/91 que o salário-maternidade é destinado apenas à segurada, situações excepcionais, como aquela em que o pai, viúvo, é o responsável pelos cuidados com a criança em seus primeiros meses de vida, autorizam a interpretação ampliativa do mencionado dispositivo, a fim de que se conceda também ao pai o salário-maternidade, como forma de cumprir a garantia constitucional de proteção à vida da criança, prevista no art. 227 da Constituição Federal de 1988. RECURSO CÍVEL nº 5002217-94.2011.404.7016/PR".

A referida decisão teve respaldo na Constituição Federal em seu artigo 227 que garante proteção integral, assim define:

Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Vale lembrar que cabe ao Estado proporcionar todas as garantias fundamentais ao desenvolvimento humanitário da criança, à formação plena de um ser humano hígido. Esse aparato principiológico de direitos encontra amparo imperativo no capítulo dos Direitos Sociais inseridos na Constituição Federal.

Conclusão

Certamente, Não há razão para que o homem tenha seu direito cerceado ao afastamento ou licença, quando adota uma criança ou até mesmo para o pai solteiro, sendo sensato ponderar que a licença paternidade destinada à adoção, não objetiva conceder um descaso para os adotantes, e sim uma proteção psicológica, manter os mais estreitos laços afetivos para a família e em especial à criança. A discriminação dos direitos é uma exigência da realidade fática de sujeitos materialmente desiguais. O que não se justifica essa proteção jurídica apenas voltada às mulheres. Certo que tratamento diferenciado dado às mulheres concretiza a máxima de que a isonomia consiste em um tratamento igualitário desde que respeitadas às diferenças.

A diferenciação no tratamento da mulher no caso de gestação é perfeitamente compreensível, tendo em vista o aspecto biológico que necessita de cuidados pós-parto diferenciados, contudo no caso da licença maternidade deferida à adotante, não se justifica qualquer diferenciação em relação ao homem e sua Licença Paternidade. Aqui não entra os cuidados maternos no que concerne a amamentação enquanto fator consubstanciado de diferenciação lícita.

Ressalte-se que deve ser dada especial atenção, neste momento, não só à implementação da ampliação do número de dias previsto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias como à eventual análise em pauta de reivindicações excepcionando-se o que poderá ser fixado em lei sobre a matéria.

Nesse diapasão, concluímos que a filiação não é um determinismo biológico, apesar de na maioria dos casos, a filiação ser decorrente da relação biológica. O sistema familiar contemporâneo nos leva a crer que é o afeto a base de uma entidade familiar, que cresce com a convivência e não deixa de exigir a solidariedade e responsabilidades inatas dessa instituição.

Original disponível em: http://www.lex.com.br/doutrina_27311732_DIREITO_A_LICENCA_PATERNIDADE_AO_PAI_ADOTANTE_E_BIOLOGICO.aspx

Reproduzido por: Lucas H.