A adoção da mediação e os conflitos familiares (Reprodução)

10 de Janeiro de 2017

É tema recorrente nos conflitos de Direito de Família, a constatação de que não se respeita a verdade e, muitas relações familiares se preocupam em camuflá-la, dando origem aos angustiantes litígios que envolvem os sujeitos de direito daquele núcleo.

O mais comum dos exemplos, é o caso a chamada adoção à brasileira[1], quando o casal opta seja pela maternidade ou/e paternidade, sem passar pelos trâmites legais e burocráticos da adoção[2].

Deseja o casal adotante manter a aparência de que o filho é biológico e se propõe aos auspícios melindrosos da mentira. Tal questão afeta e interfere sensivelmente nas relações de afeto e se chega até as mais sofridas e rotundas rupturas[3].

O conflito deita raízes no mais profundo âmago, no inconsciente e, chega até a justiça. Somente através da mediação familiar que é possível criar condições para refletir e dialogar, permitindo a transformação do conflito.

Muitos conflitos só existem, pois as famílias foram constituídas sob a ótica da mentira. Por vezes, a mulher engravida, contudo, sem ter a certeza da paternidade e, a atribui ao homem com quem mantém relacionamento e, certamente, com quem gostaria de ter filho e, enfim, constituir uma família.

O suposto pai aceita a revelação e, sem dúvida, desenvolve laços sócioafetivo com o indigitado filho.  A paternidade calcada na probabilidade resulta num convívio saudável e permite ainda o bom desenvolvimento da personalidade do filho.

Apesar disto, a mãe vivencia a angústia em questionar o vínculo genético entre pai e filho e, procura avidamente por semelhanças entre eles, eis que o comportamento da mãe é percebido ainda que de forma inconsciente.

Tal sofrimento pode acarretar até a ruptura conjugal e, por vezes, a verdade permanece camuflada eternamente. É possível reconhecer que as falsas verdades apesar decorrentes do amor, estão eivadas de um comportamento irresponsável. Eis o lado sombrio e, nada saudável de tantas famílias mesmo diante dos paradigmas[4] libertários do século XXI.

O atual estágio do Direito de Família requer, a intervenção de profissionais interdisciplinares para se ocuparem dos conflitos familiares. Urge ampliar o conhecimento sobre tais conflitos, os mediadores que chegam exercendo o papel altruísta e, com responsabilidade procuram promover com cuidado o resgate do princípio da verdade nas relações de família.

O Direito de Família atual procura sob a inspiração de a verdade provar que as prescrições jurídicas são capazes de atender as necessidades e a situação real biológica e socioafetiva dos membros do núcleo familiar.

Afinal, não se trata de apenas identificar o Direito da filiação com a Biologia, mas sim, de reencontro de equilíbrio (In: Oliveira, Guilherme. Temas de Direito de Família, 2ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 1999).

O prestígio do princípio da verdade começa mesmo na educação e formação de novos profissionais do Direito, o que resulta em conquistas conforme a Lei Maria da Penha e a Lei de Alienação Parental[5].

O amor irresponsável que encobre a verdade como meio de proteção egoísta encontra contestação no Direito de Família contemporâneo[6]. Principalmente diante dos avanços da tecnologia e da biologia devemos promover o equilíbrio entre a verdade socioafetiva e, ainda, a verdade psíquica para finalmente acolher o autêntico valor da maternidade, paternidade, com ênfase na dignidade humana em franco prestígio da família.

A mediação familiar como ética prática no trato das relações jurídicas, só pode admitir o princípio da verdade. Então, é preciso construir a coragem para se assumir responsabilidade adulta.

O amor responsável faz toda a diferença das relações de afeto e no pleno desenvolvimento da personalidade dos filhos e da família. Samuel Johnson[7] em sua lapidar frase sentenciou: “O poder não é prova suficiente da verdade”.

Não há família sem sexo, a dinâmica do sistema familiar se traduz na articulação entre a biologia e cultura, e mais precisamente, entre o poder e o sexo.

A mediação familiar está apta a acontecer quando os mediandos conseguem finalmente equalizar os poderes. Da maneira que não é possível haver a mediação, se um dos mediandos está sendo subjugado ao outro, pois alcançou todas as culturas, já que havia participantes de mais variadas nacionalidades, sistemas jurídicos, religiões, influências geográficas e climáticas, enfim, disseminando, a mais ampla universalidade de ideais e esperanças de encontro de mecanismos capazes de dar maior efetividade aos princípios da igualdade.

Revelou-se uma nova consciência coletiva do feminino, elevando os direitos da mulher à categoria de direitos humanos. Em decorrência dessa clareza sobre o locus feminino, dois neologismos desenvolveram-se a partir do intercâmbio de movimentos e mulheres.

É o chamado empoderamento da mulher, que é expressão originada do inglês empowerment que não encontra na língua portuguesa, uma palavra equivalente, com força semântica suficiente para transmitir a ideia de oportunidade de participação nas decisões que interferem na qualidade de vida da família e, consequentemente, da nação.

A maternagem que traz o principal aspecto social e institucional da maternidade, reservando-se a esse termo, a subjetividade advinda da capacidade biológica de reprodução outorgada à mulher.

O poder referido nesta relação de gênero, é o poder de ser, afastando-se da ideia de poder. Essa relevante distinção ocorre porque o poder ser representa que a mulher encontra legitimidade para se expressar como sujeito de direitos da personalidade em sua mais ampla abrangência.

O mediador precisa conhecer a evolução dos direitos da mulher, para adequadamente contextualizar aquele casal que em sua individualidade se encontra em conflito devido à influência social determinante do comportamento.

A formação do mediador familiar requer, sem dúvida, outros saberes tais como a sociologia, a filosofia, psicologia, pedagogia e antropologia. Enfim, a mediação se consolida em ser um conhecimento transdisciplinar.

Desta forma, o Direito de Família deve ser ampliado para além da técnica, proporcionando a aplicação de normas de modo individualizado, personalizado e customizado para melhor atender ao princípio da dignidade da pessoa humana em sua real essência[8].

Afora isto, um conflito oriundo da questão de gênero pode ser facilmente transformado, desde que seja compreendido. E, justamente na dinâmica da mediação é possível encontrar ou construir o ajuste necessário para o equilíbrio adequado entre sexo e poder.

A mediação pode ser libertadora do homem e da mulher para prover a melhor escolha na direção da felicidade. Porém, quando um impasse dessa natureza é enfrentado com mera tecnicidade da lei, resta reduzido e subtrai dos envolvidos a oportunidade de compreender a essência da questão, ocupando o lugar do masculino e do feminino, para se tornarem capazes de ser feliz, sem degenerar sua identidade emocional.

Apesar das conquistas de reconhecimento de direitos da mulher ao longo da história da humanidade que são muitas, infelizmente, a real efetividade desses direitos conquistados ainda enfrenta uma extensa trilha a percorrer no terceiro milênio.

Recomenda-se, pois, toda a cautela possível ao operador de Direito diante de questões de Direito de Família principalmente em razão dos vínculos de afeto e do envolvimento de crianças e adolescentes.

Há de se encontrar e construir um equilíbrio entre razão e emoção[9], o que certamente exige uma ótica ampliada e transdisciplinar. A cautela é necessária, pois a dose de violência, descrita e legitimada, explícita ou discreta pela lei, até porque visa inibir outra violência (a social e a cultural).

Há quatro hipóteses onde ressaltam os conflitos, quais sejam, a separação de corpos para o afastamento de um dos cônjuges da sede conjugal, a prisão civil por inadimplemento de pensão alimentícia, a busca e apreensão de menores e congêneres e a interdição.

Há a concessão de liminar para o afastamento do lar, anterior a citação e sem a intimação de audiência de justificação prévia. O permissivo se dá sob ao argumento de fazer cessar imediatamente a noticiada violência residente no âmbito familiar.

No entanto, a habitual falta de prova da emergência, deixa exposta a ferida que realimenta ressentimentos, e, por vezes, é incurável. Já, em relação à violência da prisão civil inadimplente de alimentos contumaz, trata-se de rito processual delineado sem que se avalie particularmente o perfil do devedor de alimentos, o que por vezes, causa revolta e indignação.

Mas, há de se lembrar de que a lei oportuniza a sua defesa do devedor de alimentos, incluindo a referência do motivo justificado e causador da inadimplência da obrigação alimentar.

Ou então, quando um dos cônjuges retém a criança ou adolescente, para compensar a falta de convivência com o filho, ensejando a medida de violência para a retomada do menor. No fundo, há uma nítida disputa de poder, o que requer uma detida análise e mais profunda da situação, do que a meramente jurídica.

Tais medidas judiciais traduzem traumas profundos e inexoráveis tanto à criança como ao adolescente devendo ser cuidadosamente tomadas para atender adequadamente à família.

Outra difícil decisão, é a de promover a interdição de um familiar, principalmente quando não resta claro para que seja imposta de forma coercitiva, imputando limitação expressa à plena personalidade do interditado. É preciso, no entanto, lembrar que a interdição é promovida em proteção do interditando e, não de uma possível herança ou expectativa de direito.

Aliás, sempre alerto que não existe herança de pessoa viva[10]. O que a lei resguarda é o quinhão dos herdeiros necessários, quando há expressa violação da legítima[11].

É verdade que a interdição seja a solução protetiva da pessoa e de seu patrimônio do interditando, acarretando a nomeação de algum familiar para o exercício da curatela, que passa a ter a gestão patrimonial do interditado.

Mas, o referido encargo pode gerar conflitos dentro da família, por falta de solidariedade para minimizar a tarefa do curador ou, até mesmo, por estabelecer uma disputa, entre os familiares, pretendentes a ser o curador.

Ou ainda, pela falta de confiança entre os futuros herdeiros do interdito, ensejando uma fiscalização rígida e desconfortável dos recursos financeiros do incapaz.

É especialmente valoroso o princípio da preservação da dignidade humana que está positivado logo no artigo 1º, III do texto constitucional vigente no Brasil e, afirma que tal princípio é o fundamento do Estado brasileiro e que impactou todos os ramos do Direito, em particular, o Direito Civil (e dentro deste, naturalmente, o Direito de Família).

O conceito de dignidade nos remete a dimensão do patrimônio mínimo tese referida pelo atual Ministro do STF, Luiz Edson Fachin[12]. Afinal, o conceito de dignidade da pessoa humana se consolida como práxis e como instrumento de concretude da norma jurídica, sendo uma hábil ferramenta para mediação e compreensão dos conflitos familiares.

A construção do conceito sobre dignidade humana se deu e, ainda se dá, com apoio na história, na filosofia, na psicanálise e, esses estudos que permitem estabelecer o vir a ser do seu conteúdo jurídico e, como uma proteção a ser arquitetada pelo Direito.

A necessidade definidora do real conceito nasceu no século XX em razão de ocorrências históricas. A primeira ocorrência relacionada como o social-nacionalismo (mais vulgarmente conhecido como nazismo), que com sua prática bárbara de poder ensejou a elaboração do tipo penal chamado de crime contra a humanidade.

Quando atribuiu à humanidade de uma qualidade jurídica que permite a realização da dignidade humana. A segunda ocorrência já no fim do século XX foi trazida pelo sensível progresso da bioética[13] ensejando a produção de legislação capaz de proteger a humanidade do ser humano. Tais leis foram logo inseridas em constitucionalidade, atribuindo-se à Alemanha o pioneirismo da iniciativa.

O conceito jurídico da dignidade humana[14] é um conceito recente e que está acima dos Direitos do Homem, conforme inscritos na Declaração dos Direitos do Homem e, se firmou como um conceito inédito e histórico para a humanidade.

A sistematização progressiva da dignidade humana teve a contribuição doutrinária de Bernard Edelman[15] na obra “La dignité de la personne hummaine, un concept noveau”, onde enunciou a mudança de paradigma para os direitos que passaram ser centrados sobre a dignidade e, não mais sobre a propriedade.

E isso porque houve o reconhecimento da liberdade como valor inscrito nos direitos do homem. Mas é preciso entender com clareza que a dignidade exige a liberdade, mas a liberdade não é toda a dignidade.

Edelman apontou que a dignidade e o direito do homem não se situam sobre o mesmo plano, pois que o da dignidade seria mais profundo e mais próximo da essência do homem, de forma que deve ser compreendido o que há o assujeitamento da liberdade e da dignidade.

A dupla causa já apontada tanto a barbárie nazista como a biomedicina (a revolução genética) suscitou um temor de se ligar o homem em seu próprio ser, e, de outro lado, uma defesa da proteção da dignidade deste ser do homem.

Conclui-se que a dignidade designa a humanidade do homem, desta forma prevista na Convenção do Conselho da Europa, sobre os direitos do homem da biomedicina que dispõe, em seu artigo 1º, in litteris:

“(...) as partes da presente convenção protegem o ser humano na sua dignidade e sua identidade e garantem a todo pessoa, sem discriminação, o respeito de sua integridade e de seus outros direitos e liberdades fundamentais em relação da biologia e da medicina”.

Ao tomar o conceito desconhecido o da dignidade humana pelo conceito conhecido – o dos direitos do homem - seria uma atitude reducionista, afastando a audácia que requer uma novidade radical.

Os direitos do homem visam basicamente promover a defesa do indivíduo contra a arbitrariedade do poder e, a liberdade firma-se como conceito fundador dos direitos do homem, a liberdade política onde se traduz em cidadão e inclusão social.

Se os homens são iguais entre si, eles estão em liberdade. Portanto, a igualdade é determinante da liberdade. Mas, todos esses aspectos referem-se ao plano dos direitos do homem.

O plano onde se situa o conceito de dignidade[16] humana revela a essência do homem, ressignificando os diretos do homem. O modo pelo qual a dignidade apreende, a seu modo, a essência do homem, acentua que esta assina a humanidade.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1789 trouxe a própria universalidade do Direito, como um sistema de liberdades do qual o homem ocupa o centro, portanto, os direitos geram em torno do homem.

Mas, se em vez de o homem ocupar o centro do sistema, a humanidade vir a ocupar exatamente esse lugar em decorrência do reconhecimento de um novo sujeito (a humanidade do homem) dos direitos do homem, será possível reconhecer a mudança de paradigma para estabelecer os diferentes planos.

O homem dos direitos do homem representa, juridicamente, o indivíduo universal sem uma liberdade universal, tendo como princípio a igualdade, qual seja, apresenta-se como reunião simbólica de todos os homens naquilo que eles têm em comum, isto é, a qualidade de seres humanos.

É a dignidade humana é que nos permite o reconhecimento de pertencimento ao gênero humano. A dignidade é a qualidade desta pertença. No plano da humanidade pode-se dizer que eles são todos humanos e dignos de sê-lo.

A humanidade postada bem no centro da ordem jurídica vem instituir um reconhecimento. Em síntese, se a liberdade é a essência dos direitos do homem, a dignidade é a essência da humanidade.

A dignidade da pessoa humana[17] deve se dar por princípios que visem à sua salvaguarda, garantindo, ao homem, meios ou adequada existência humana. Porém, compreendendo que há diferentes planos, não se trata de reduzi-la a um simples conceito de direito comum, ou ainda, rebaixá-la a proteger direitos fundamentais, que pertencem ao plano de direitos do homem, e que decorrem do plano da dignidade humana.

A dignidade deve ser, portanto, compreendida como postulado axiomático da ordem jurídica, enfim, um postulado ético que orienta a ordem jurídica. Conclui-se, assim, que a dignidade não é um conceito de direito positivo, mas só pode ser reconhecida pelo direito positivo, e consagrada pela jurisprudência, o qual organizará a proteção e salvaguarda das garantias da dignidade da pessoa humana.

Frise-se que a lei protege a dignidade e respeita o ser humano desde o começo da vida. Nesse sentido veja, meu modesto artigo intitulado "O novo conceito de sujeito de direito" disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura%26artigo_id=5971

A herança grega que perdura até a contemporaneidade impõe que tanto a honra como a dignidade sejam moralmente justificadas, exigem o reconhecimento e assentimento dos outros homens. Um caso clássico é referente ao julgamento intitulado de “lançamento de anão[18]”.

Nesse caso, o judiciário francês[19] reconheceu ao prefeito o direito de proibir o gênero de divertimento, em que um anão era arremessado de uma distância sobre um colchão pneumático, sob o fundamento que atentava contra a dignidade humana e, a sua salvaguarda era uma das funções da ordem pública, proibindo um espetáculo que representasse a violação desse princípio ético, portanto, universal.

Porém, o anão não se conformou com a decisão, alegando ter sido tolhida a sua liberdade de exercer uma atividade com a qual ganhava a vida, alcançado um status social. Ademais, a proibição do espetáculo feria a sua dignidade como pessoa humana, pois lhe atribuía uma situação de excluído.

Desta forma, como o trabalho para sua condição de anão era raro, excluí-lo daquele espetáculo representava, enfim, ferir a sua dignidade humana. Foi decidido, no entanto, que o princípio da dignidade da pessoa humana é absoluto, não comportando concessões em função de apreciações subjetivas que cada um pode ter a seu respeito. Assim, o consentimento do anão ao tratamento degradante não se mostrava relevante ao Direito.

Deve-se proteger a dignidade humana até mesmo contra a vontade de seu titular. Mesmo no caso do direito do trabalho, o direito à liberdade deve ser interpretado como direito oriundo da dignidade humana.

E, o princípio da dignidade humana, não pode jamais ser colocado em concorrência com outros princípios. Afastado, o princípio primordial não há legitimidade nos princípios dele decorrentes.

A dignidade está fora do comércio[20], bem como o corpo, os embriões e, etc. A relevância dessa decisão é a de ter provocado reflexão resultante na seguinte concepção: “um indivíduo não pode excluir, de si próprio, a humanidade, a sua qualidade de ser humano”.

Afinal, um homem não é livre para renunciar a sua qualidade de homem[21]. E a mediação vem por fim resgatar essa qualidade inerente que é a sua humanidade, trazendo compreensão e a solução de conflitos com maior capacidade de atender a todos os envolvidos[22].

Referências:

BARBOSA, Águida Arruda. Mediação familiar interdisciplinar. São Paulo: Atlas, 2015. Ernard. La dignité de la personne hummaine, um concept nouveau. In: PAVIA, Marie-Luce, Thierry (Coord.) Études Juridiques, Paris Economics, 1999.

PELUSO, Antonio Cezar. Direitos de Família e Ciências Humanas. Cadernos de Estudos. São Paulo: Jurídica Brasileira, nº1, 1997.

Notas

[1] A prevalência da verdade socioafetiva em detrimento da verdade biológica também é objeto de inúmeras controvérsias. “Adoção à brasileira” ou “adoção à moda brasileira” ocorre quando o homem e/ou a mulher declara, para fins de registro civil, o menor como sendo seu filho biológico sem que isso seja verdade. Essa prática é chamada pejorativamente de “adoção à brasileira” porque é como se fosse uma “adoção” feita sem observar as exigências legais, ou seja, uma adoção feita segundo o “jeitinho brasileiro”.

[2] Não obstante a Constituição Federal Brasileira vigente em seu art. 227,§6º prever expressamente a igualdade entre os filhos adotivos aos filhos de sangue, havidos ou não da relação do casamento. O Estatuto da Criança e Adolescente permite a adoção de qualquer menor, incondicionado de sua condição, visando sua segurança, e bem-estar, principalmente se seus direitos sofrerem ameaças ou violações.

No direito, a verdade biológica transformou-se em verdade real da filiação em decorrência de fatores históricos, religiosos e ideológicos que estiveram no âmago da concepção da família patriarcal e matrimonializada.

[3] Nas palavras da Ministra Nancy Andrighi: “A ‘adoção à brasileira’, inserida no contexto de filiação socioafetiva, caracteriza-se pelo reconhecimento voluntário da maternidade/paternidade, na qual, fugindo das exigências legais pertinentes ao procedimento de adoção, o casal (ou apenas um dos cônjuges/companheiros) simplesmente registra a criança como sua filha, sem as cautelas judiciais impostas pelo Estado (...)”.

Assim, como ressalvado pela Min. Nancy Andrighi, a adoção à brasileira está inserida em um contexto de socioafetividade. Logo, a utilização do Direito Penal, sob o pretexto de salvaguardar um dos conceitos de família, condenando algumas espécies de manifestações de afetividade deve ser questionada diante da atual ordem constitucional. (In: STJ, 3.ª T., REsp 878.941/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.05.2007, DJ 17.09.2007.).

[4] A produção do conhecimento no século XXI, a partir da crise entre o paradigma clássico e o emergente, enfatiza a incompetência da ciência para a solução de principais problemas decorrentes do progresso científico, especialmente, diante do fenômeno da exclusão social. É visível a aplicação do princípio da complexidade e sua relação com a construção de nova ética para o futuro, preocupada com a multidisciplinaridade e transdisciplinaridade.

A verdade é que o século XXI não trouxe a realidade tão sonhada e almejada pelo Iluminismo. E, a ciência chegou até lugares nunca imagináveis e a tecnologia nos surpreende a cada dia, no acesso à informação e comunicação. O progresso científico por sua vez trouxe novos problemas sociais em crescimento exponencial, entre estes, o a exclusão social. Há expressiva massa que vive à margem do crescimento econômico sem as chances reais de inserção e participação na sociedade e na cidadania dentro do modelo econômico vigente.

A exclusão social gerada pela mundialização da economia e impulsionada pela supremacia do capital financeiro, é a chamada globalização financeira, sendo ainda contingenciada pelas transformações tecnológicas na indústria e nos serviços.

[5] A Alienação parental é segundo o psiquiatra norte-americano Richard A. Gardner, in litteris:

"A síndrome de alienação parental (SAP) é uma disfunção que surge primeiro no contexto das disputas de guarda. Sua primeira manifestação é a campanha que se faz para denegrir um dos pais, uma campanha sem nenhuma justificativa. É resultante da combinação de doutrinações programas de um dos pais (lavagem cerebral) e as próprias contribuições da criança para a vilificação do pai alvo". A Lei 12. 318/2010 prevê que quem colocar os filhos contra os pais depois do divórcio pode ter penas que variam de advertência, multa, ampliação de convivência da criança com o pai ou mãe afastado (a), até a perda da guarda da criança ou adolescente, ou mesmo da autoridade parental. A lei também se aplica também aos avós ou outros responsáveis pela criação dos jovens.

Se for verificada a ocorrência de alienação parental, o juiz poderá ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado, estipular multa ao alienador, determinar acompanhamento psicológico ou determinar até a alteração de guarda do menor.

[6] São palpáveis as transformações ocorridas com o alvorecer da industrialização, com o advento da urbanização, abolição da escravatura e a organização da população que provocaram sensíveis alterações nas feições familiares e sociais.

A expansão da economia alavancou o processo de retirada da produção de casa para o mercado, e a pressão pelo consumo de bens e serviços, que são características inerentes ao capitalismo, que antes eram produzidos dentro do espaço doméstico, passou a apertar os orçamentos familiares, e o trabalho assalariado passou a ser instrumento igualmente usado pelas mulheres.

A nova família conjugal conserva ainda os traços típicos da família anterior, ou seja, o de controlar a sexualidade feminina e preservar as relações de classe.

Os costumes que marcam época podem ou não estar distintas dos atuais costumes, pois, os conceitos evoluíram, ou até mesmo, mudaram, de roupagem e terminologia, mas se estudarmos conceitualmente, ainda poderemos verificar que a maioria destes conceitos permanecem presentes em nossa sociedade, ainda que de forma oculta ou mascarada.

Ainda no século XXI podemos identificar a presença de opressão feminina de maneiras diversificadas, ocultas ou explícitas, principalmente na família que busca a modernização, mas procura preservar seu conservadorismo. Ao preservar as relações de classe dentro do próprio lar, significa que também se preserva a ordem e a relação de poder, que, por várias formas, pode ser expressa, inclusive no silêncio do próprio olhar. Há uma diversidade de famílias.

As transformações sociais construídas ao longo da segunda metade do século XX, e reconstruídas nesse século XXI redefiniram os laços familiares. E, nesse sentido a mediação poderá resgatar os valores cruciais para absorção das mudanças e para dirimir conflitos.

[7] Samuel Johnson ou simplesmente Dr. Johnson foi escritor e pensador inglês muito conhecido por suas contribuições à língua inglesa como poeta, ensaísta, moralista, biógrafo, crítico literário e lexicógrafo. Possivelmente fora o mais distinto homem de letras da história da Inglaterra.

Em 1765 apresentou uma edição comentada das obras de Shakespeare e sua perspicácia crítica afirmou-se ainda mais quando demonstrou que as obras atribuídas ao poeta Ossian na verdade não eram de sua autoria. Esta revelação está em seu livro de viagens Jornada às ilhas da Escócia, de 1775.

Johnson publicou também um romance de muito sucesso - A história de Rasselas, príncipe da Abissínia, de 1759 -, que foi escrito em poucos dias. No campo da crítica literária, sua obra-prima foi Vidas dos mais eminentes poetas ingleses (1779/83), em quatro volumes, e que continua a ser um dos textos fundamentais da estética do neoclassicismo inglês. Está enterrado na Abadia de Westminster.

[8] Os princípios constitucionais tem sua natureza definida como conteúdos primários diretores do sistema jurídico-normativo fundamental de um Estado. São dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento constitucional, os valores firmados pela sociedade são transformados pelo Direito em princípios. Enfim, os princípios são mandados de otimização, apresentam caráter deontológico do dever ser. São verdades objetivas, na qualidade de normas jurídicas dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade.

[9] Não existe razão sem emoção e nem emoção sem razão. Essa, pelo menos, é a impressão causada por The Feeling of What Happens (O Sentimento do que Acontece, Harcourt Brace), o novo livro de Antonio Damasio, o celebrado neurologista português da Universidade de Iowa, nos Estados Unidos.

Um dos raros cientistas lidos com prazer por leigos, não só por colegas acadêmicos, Damasio volta a atacar o x da questão de seu sucesso anterior, O Erro de Descartes (1995, Cia. das Letras). Segundo o autor, a falha do filósofo francês citada no título teria sido opor o corpo à mente e a razão às sensações.

[10] Conforme esclarece Sílvio de Salvo Venosa: “Como o direito do herdeiro (ou do legatário) surge somente depois da morte, só a partir daí é que se pode haver renúncia. Como os pactos sucessórios são vedados em nosso Direito, não pode haver renúncia prévia, pois nesse caso haveria negócio jurídico sobre herança de pessoa viva”.

[11] De acordo com o Código Civil de 2002, nos artigos 1.793 e seguintes, há algumas formalidades que devem ser atendidas para que se atribua validade e eficácia à cessão de uma herança. A cessão de um quinhão pode ocorrer a título gratuito ou oneroso, assim como de toda a herança ou de parte dela. Deve ser formalizada mediante instrumento público, sob pena de nulidade, ou submetido à autorização judicial, como determinam os artigos 166 e 1.793, do Código Civil. A cessão perderá o caráter de cessão, se realizada após a partilha dos bens. Contudo, o instrumento será válido, mas na qualidade de mera alienação de bens. Frise-se que o cessionário receberá a herança no estado em que se encontra, pelo que correrá os riscos de ser absorvida por dívidas pendentes. (In: Gonçalves, Bernardo José Drummond. Ato de cessão é revestido de relevantes peculiaridades. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2010-set-25/validade-cessao-direitos-hereditarios-depende-particularidades Acesso em 07.01.2017).

[12] Luiz Edson Fachin criou a teoria do Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, que procura garantir um mínimo de patrimônio com base no ordenamento jurídico, ou seja, deve o indivíduo ter o mínimo existencial como forma de garantir-lhe a sua dignidade. Esta teoria não tem o interesse de atacar a propriedade privada nem o direito creditício, mas afasta o caráter patrimonial das relações jurídicas privadas. O intuito é remodelar estes institutos e adequá-las às novas premissas do Direito Civil, determinando que os mesmos não se sobreponham à dignidade do indivíduo. Nas palavras de Fachin:

Em certa medida, a elevação protetiva conferida pela Constituição Federal Brasileira à propriedade privada pode, também, comportar tutela do patrimônio mínimo, vale dizer, sendo regra de base desse sistema a garantia ao direito de propriedade não é incoerente, pois, que nele se garanta um mínimo patrimonial. Sob o estatuto da propriedade agasalha-se, também, a defesa dos bens indispensáveis à subsistência. Sendo a opção eleita assegurá-lo, a congruência sistemática não permite abolir os meios que, na titularidade, podem garantir a subsistência.

Pela teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo não se usa o instituto da doação universal ou doação inoficiosa, pois é nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador. Este instituto previsto no Código Civil de 1916 somente ganhou destaque depois do advento da Constituição Federal de 1988, com a discussão sobre a repersonalização do Direito Civil.

[13] Um marco na história da ciência e das realizações humanas, talvez o mais importante que a chegada do homem à Lua ou a descoberta dos antibióticos. Assim foi anunciado o mapeamento do genoma humano, ocorrido em 26 de junho de 2000. A façanha coube à empresa norte-americana Celera e ao consórcio público internacional Projeto Genoma Humano (PGH), que trabalharam separadamente. Genoma é a coleção de genes com as instruções para produzir um ser humano, e sua leitura deve revolucionar a medicina nos próximos anos.

Sequenciar o genoma significa decifrar e pôr na ordem correta todas as "letras químicas" (A, T, C ou G) que compõem os genes de uma dada espécie. As combinações de letras e variantes de genes contribuem para determinar as características individuais. Adenina (A), citosina (C), guanina (G) e timina (T) são as chamadas bases nitrogenadas, substâncias que funcionam como as unidades do código genético. Cada grupo de três codifica um determinado aminoácido, ingrediente básico das proteínas.

Os cientistas mapearam 95% do genoma humano. O desafio agora é desvendar todas as sequências do código genético. De acordo com o pesquisador Isaias Raw, presidente da Fundação Butantan, "é uma etapa meio burra, rotineira, mas que precisava ser feita. É como se tivéssemos um dicionário. Agora temos que saber como usá-lo. Vamos passar os próximos anos aprendendo isso.".

[14] A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

[15] Bernard Edelman é filósofo e jurista francês, especialista em propriedade intelectual e direito autoral. É advogado e ex-professor e pesquisador do ENS (Escola Normal de Paris) francesa. A dignidade da pessoa humana é muitas vezes entendida nos campos semânticos da moral, valores ou religião, todos os quais, hoje, constam marcados com selo da esfera privada e do relativismo.

[16] Dignitas é vocábulo latino do termo decere. Já a origem grega é mais apropriada, onde o equivalente de dignidade é axios (o que é certo e o que é que vale a pena), o que também acarretou a palavra axioma.  Na lógica tradicional, o axioma ou postulado é sentença ou proposição que não é provada ou demonstrada e, é considerada como óbvia ou como resultado de um consenso inicial necessário para a construção ou aceitação de certa teoria. Em matemática, o axioma é hipótese inicial de qual outros enunciados são logicamente derivados. Poder ser uma sentença, uma proposição, um enunciado ou uma regra que permite a construção de sistema formal. Diferentemente de teoremas, os axiomas não podem ser derivados por princípios de dedução e nem são demonstráveis por derivações formais, simplesmente porque são hipóteses iniciais. Ou seja, não há nada mais a partir destes.

[17] Alexandre de Moraes conceitua a dignidade humana in verbis: "A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações aos exercícios dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos". (In: DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 17ª edição São Paulo: Atlas, 2005).

[18] O caso abordado com o arremesso dos anões, acaba de certa forma, a colocar um anão com uma imagem de objeto, o desrespeitando e desconstruindo sua imagem de ser humano. Entretanto essa visão é um tanto hermenêutica, pois os anões consentiam com as práticas um tanto abusivas que aconteciam no recinto, portanto fica a dúvida, se a pessoa física tem autonomia para rejeitar seu direito de dignidade da pessoa humana e, se essa questão de dignidade não é meramente relativa.

O caso “arremesso de anões” é de uma complexidade vasta tendo em vista que há a possibilidade de ferir dois princípios fundamentais da constituição em ambas as hipóteses que o Estado poderia intervir, sendo que ao garantir a dignidade da pessoa humana do anão, poderia estar ferindo os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, e ao deixar que o próprio anão tivesse livre iniciativa poderia estar ferindo a dignidade da pessoa humana, pois em tese, esse serviço prestado menospreza o cidadão.

[19] O arremesso de anões fora proibido na cidade francesa de Morsang-sur-Ore em 1992, e o caso de arremesso de anões passou pelas cortes administrativas francesas de apelação por iniciativa do dublê Manual Wackenheim que ganhava a vida como arremessado, até chegar ao Conselho do Estado francês, que em 1995 decidiu que uma autoridade municipal poderia proibir a prática sob a alegação de que ela não respeitava a dignidade humana, sendo portanto, contrária à ordem pública.

A polêmica suscitou debates acirrados sobre o que seria admissível e pelo fato de o Conselho francês não pretender confundir a moralidade pública com a ordem pública. A decisão por fim fora tomada pela assembleia completa, que atestou a complexidade da questão. O conselho chegou a um semelhante parecer em outro caso envolvendo uma companhia de entretenimento na cidade de Aix-en- Provence.

Manuel Wackenheim levou o caso então à Comissão das Nações Unidas para os Direitos Humanos, que em 27 de setembro de 2002 julgou que a decisão não era discriminatória aos anões, estabelecendo que o banimento do arremesso não era abusivo, e sim necessário para manter a ordem pública, fazendo ainda considerações a respeito da dignidade humana.

[20] A ADPF n°. 54 foi movida pela Confederação dos Trabalhadores na Saúde – CNTS e objetiva que o STF declare inconstitucional, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, os artigos 124, 126 e 128, I e II do Código Penal como impeditivos da interrupção da gestação em caso de gravidez de feto anencefálico, reconhecendo o direito subjetivo da gestante em se submeter a tal procedimento.

Já a ADI n°. 3510 objetivou impugnar a constitucionalidade do artigo 5º e parágrafos da Lei n° 11.105/2005, por violação do art. 1o., III da Constituição Federal, que permite a utilização de células-tronco embrionárias originárias de embriões excedentes das técnicas de reprodução assistida, desde que sejam embriões inviáveis ou congelados há mais de três anos. No desenvolvimento da argumentação, sustentou-se que: a) a vida embrionária se inicia com a fecundação e que, a partir desse momento, se estaria diante de um ser humano; b) que a utilização de células-tronco adultas vem apresentando progressos significativos, ou até melhores do que com as células-tronco embrionárias; c) aponta que, em outros países, há específica proteção aos embriões, proibindo-se a utilização de células-tronco embrionárias. No julgamento da ADI 3510, os Ministros, por maioria, decidiram pela constitucionalidade do artigo 5º. da Lei de Biossegurança.

[21]

Já os especialistas contrários à utilização das células-tronco embrionárias sustentaram que: 1) "O embrião é um indivíduo, inclusive na sua primeira fase de desenvolvimento"; 2) “Somos humanos a partir do momento da fecundação e a dignidade humana está lá, intrínseca”; 3) "A mudança que passamos ao longo da vida é apenas funcional, e não genética”; 4) "O começo da vida está no início do início do processo e não no início do final, ou seja, temos que respeitar o ser humano a partir da fecundação. A sustentação desta afirmativa é biológica e o argumento é racional"; 5) "Duas a três horas depois da fecundação, o embrião já se comunica com a mãe. Isto não é vida?”; 6) “tanto no homem como na mulher, temos experiências com células germinativas (já diferenciadas) que podem ser revertidas para células com características de células embrionárias, pluripotentes, que podem ser utilizadas na medicina regenerativa”; 7) “O êxito da aplicabilidade das células-tronco adultas nas várias especialidades médicas deve ser valorizado através da cooperação entre o pesquisador e o médico”; 8) “Após o quinto dia, se este embrião não for transferido para o útero da mãe, ele morre, mas o seu desenvolvimento até este dia é autônomo”; 9) “é importante que a comunidade científica una esforços para obter algo que traga desenvolvimento, mas que não agrida a vida humana”; 10) “Não é compreensível do ponto de vista ético, mesmo em nome do progresso da ciência, envolver o ser humano em uma pesquisa que precisará destruí-lo”; 11) “não seria respeitoso com a dignidade humana utilizar classificações didáticas para remanejar o marco inicial da vida de um ser humano e, a partir daí, passar a executar lesões físicas à sua estrutura, com a justificativa de que abaixo do período arbitrado já não haveria vida quando todas as evidências mostram o contrário”; 12) “É no mínimo contraditória a situação em que uns embriões são usados para pesquisas enquanto que outros são ofertados às condições para prosseguir no seu desenvolvimento; 13) “Parece preferível deixar aos embriões pelo menos a possibilidade de completar o seu desenvolvimento através de seus genitores ou eventualmente por adoção”; 14) “Lembremos a metafísica dos costumes, de Emmanuel Kant, ‘a dignidade é o princípio moral que enuncia que a pessoa humana não deve nunca ser tratada apenas como um meio, mas como um fim em si mesma”; 15) “O embrião humano não é um simples aglomerado de células porque o comportamento dele é completamente diferente do de outras células”; 16) “O cérebro se desenvolve porque o embrião se desenvolve. Não é a mãe que desenvolve o cérebro do feto”.

[22] Porque somos todos humanos, demasiadamente humanos como profetizou Nietzsche. Humano, demasiado humano é um livro para espíritos livres (Menschiliches Alzumenschliches), foi a primeira obra de Friedrich Nietzsche após o rompimento com o romantismo de Richard Wagner e o pessimismo de Arthur Schopehauer. É uma obra em aforismos e fora publicada em 1878, o ano do centenário de Voltaire, a quem foi dedicado, também cita no livro de forma positivo, Homero, Schopenhauer(com ressalvas) e Goethe. Nietzsche sacode a humanidade nesse livro-resumo da história da Filosofia e do nascimento da Ciência, que não cumpriram seus papéis de criarem espíritos verdadeiramente livres, e que o homem precisa descobrir-se como Humano, Demasiado Humano.

Autores:

Gisele Leite é Professora universitária da área jurídica e da área da Educação, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, Doutora em Direito. Pesquisadora. Articulista de vários sites jurídicos e revistas jurídicas.

Edivaldo Alvarenga Pereira é Mediador Judicial do TJRJ, Escrevente Substituto do 4º Ofício de Registro de Títulos e Documentos do Estado do Rio de Janeiro, Especialista em Gestão Empresarial e Direito Notarial e Registral.

Original disponível em: http://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/a-adocao-da-mediacao-e-os-conflitos-familiares

Reproduzido por: Lucas H.