Fernanda da Silva Lima, Carolina Dombrowski
Resumo: Esta pesquisa aborda instituto da adoção no Brasil e destaca os seus principais aspectos históricos e jurídicos, amparados em pesquisas bibliográficas envolvendo o Direito Civil e o Direito da Criança e do Adolescente. Parte-se do estudo principalmente das “adoções irregulares”, uma vez que podem prejudicar a preservação do melhor interesse das crianças e adolescentes na medida em que priorizam os interesses dos adultos que desejam adotar colocando o adotando na posição de coadjuvante, de mero objeto de desejo. Tal comportamento não focalizado na preservação do melhor interesse da criança advém do pensamento contratualista reforçado pela ausência de projetos político-sociais que contemplem a criança e o adolescente como verdadeiros sujeitos de direitos respeitando as características advindas de sua condição de ser humano em desenvolvimento. A pesquisa utilizou o método bibliográfico.
Palavras Chave: adoção; criança e adolescente; proteção integral;
Introdução
Este artigo aborda a historicidade jurídica do instituto da adoção ao longo do tempo e seus reflexos no mundo jurídico contemporâneo, passando por uma análise de sua ligação com os princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança, fundamentados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069, de 13 de julho de 1990.
É a partir destes dois instrumentos jurídicos que, pela primeira vez no Brasil, a adoção é vista como uma forma de garantir o direito fundamental de crianças e adolescentes à convivência familiar, inaugurando uma nova fase também no Direito de Família, já que a adoção possui natureza irrevogável e assegura ao adotando os direitos de filiação, desvencilhando-se, portanto, daquele caráter eminentemente caritativo dos “filhos de criação”, anteriormente considerados como filhos ilegítimos.
Assim, a partir da incorporação da Doutrina da Proteção Integral no ordenamento jurídico brasileiro, a adoção transformou-se num instituto de direito público com características próprias e reguladas principalmente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em subseção específica.
Atualmente, um dos maiores desafios para os defensores da Doutrina da Proteção Integral é superar, na prática, a antiga cultura privatista que colocava a criança na posição de objeto, para situá-la como sujeito de direitos e, da mesma forma, compreender que a adoção é um instituto que visa primordialmente inserir a criança e/ou adolescente no seio de uma família privilegiando-se a formação de vínculos afetivos.
Para isso, é necessário, como se verá, o desvencilhamento da velha doutrina menorista, ainda presente na forma das “adoções irregulares” realizadas no Brasil, em desconsideração ao Cadastro Nacional de Adoção. As peculiaridades envolvendo a “adoção irregular” serão analisadas neste ensaio, uma vez que esta modalidade de adoção prioriza os interesses dos adultos que desejam adotar colocando o adotante na posição de coadjuvante, de mero objeto de desejo.
A relevância do tema e suas peculiaridades poderão ser percebidas na medida em que o ato de adotar é amplamente difundido na cultura brasileira, mas não necessariamente sob um viés protetivo, havendo, dessa forma, necessidade de aprofundar os estudos sobre o tema, priorizando a importância da proteção integral e da preservação do melhor interesse de crianças e adolescentes.
1. A adoção: do Direito Civil ao Direito da Criança e do Adolescente
A adoção é um instituto antigo presente em praticamente todos os povos, advinda da necessidade de impedir a extinção de famílias sem descendentes. No Brasil, o conceito de adoção modificou-se radicalmente com o passar dos anos. Os primeiros registros do conceito jurídico de adoção demonstravam a concepção contratualista ou privatista inserida na corrente civilista existente no antigo Código Civil de 1916, em que tratava-se a adoção como um negócio jurídico que prestigiava o interesse dos adultos interessados em adotar sem focar nos interesses das crianças e adolescentes adotandos.
A corrente civilista/contratualista não apresenta consenso quanto à natureza jurídica da adoção, considerando-a um contrato, um ato solene ou um instituto de ordem pública. Alguns civilistas, entre eles Clóvis Bevilacqua, Pontes de Miranda, Orlando Gomes e Silvio Rodrigues, afirmam que a adoção é um negócio unilateral que gera direitos e deveres para apenas um dos pólos, qual seja o dos adotantes. A corrente contratualista é seguida pela doutrina que valoriza a vontade das partes. No entanto, uma vez que a adoção deve respeitar a legalidade, não se possibilita às partes negociarem cláusulas ou condições que contrariem os ditames legais (PENHA, 2008, p. 24).
Pode-se observar que a concepção civilista/contratualista acerca do instituto da adoção “coisifica” o adotando, colocando-o em posição de objeto existente para suprir um desejo do adotante, desconsiderando de forma absoluta seus interesses. O sistema jurídico voltado para as crianças e adolescentes com base nesse raciocínio, considerava-os como meros objetos tutelados pelo Estado e sob responsabilidade das famílias (VERONESE, 2006, p. 13-14). Mesmo sob a vigência do período menorista, nos Códigos de Menores de 1927 e de 1979, não se previam qualquer tipo de proteção ou garantia de direitos aos adotandos, até porque nos anos 1930 a filiação adotiva era regulamentada pelo Código Civil, que consideravam os adotandos como “filhos de criação”, ou seja, de filiação ilegítima em relação aos filhos biológicos, deixando de gozar de muitos direitos, inclusive de direitos sucessórios.
Uma segunda corrente, minoritária, que concilia o caráter privado e o público do instituto da adoção é chamada de híbrida ou mista. Por essa corrente tem-se o entendimento de que a adoção é mista uma vez que tem como característica natureza institucional e contratual. A primeira apresenta um procedimento judicial e respectiva sentença como elementos configuradores de direito público, já a segunda precede do consentimento das partes como o elemento único de direito privado que, nesse aspecto, minoriza a importância da preservação do direito e dos interesses das criança e adolescentes. (PENHA, 2008, p. 25).
A corrente publicista/ institucionalista foi incorporada no Código de Menores de 1979, que apesar de não coadunar com o referido entendimento contratualista do Código Civil, mantinha suas principais características, como a existência de dois tipos de adoção previstos na lei civil: a adoção simples e a plena.
Há ainda uma terceira corrente chamada publicista/ institucionalista que ganhou relevo a partir da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, uma vez que ambas legislações são representativas da incorporação da Doutrina da Proteção Integral no ordenamento jurídico brasileiro, reconhecendo a criança e o adolescente como pessoas em estado peculiar de desenvolvimento e como sujeitos de direitos fundamentais, dos quais destaca-se o direito à convivência familiar e comunitária. Nessa perspectiva a adoção passou a ser vista como um instituto de direito público em consonância com esta corrente doutrinária publicista/institucionalista (FIGUERÊDO, 2002, p. 18).
Para os institucionalistas, a adoção é um instituto de interesse do Estado, por meio do qual se atende a problemas e anseios de ordem social. (MORENO, 2007, p. 23). Por essa corrente entende-se que a adoção advém da realidade social e é regulamentada pelo direito positivado, uma vez que já existia no mundo real (PENHA, 2008, p. 24).
Tal corrente refere-se a adoção como uma relação jurídica resultante da combinação de dois interesses, um prevalentemente protegido e outro subordinado. O publicismo/institucionalismo coloca em evidência, na ordem jurídica, um raciocínio que prioriza o direito da criança e do adolescente ter uma família, permitindo que os seus interesses tomem posição de relevo perante os interesses dos adotantes que se enquadram como subordinados na relação jurídica (VERONESE apud ALVES, 2004, p. 17).
Assim é que a a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, insere-se como garantidora da proteção aos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, que reconhecidos como sujeitos de direitos, gozam de prioridade absoluta para a efetivação dos seus direitos, destacando-se o direito à convivência familiar como preconizado pelo artigo 227.
O Estatuto da Criança e do Adolescente coaduna-se com o texto da Carta Constitucional, rompendo definitivamente com a antiga Doutrina da Situação Irregular adotada no revogado Código de Menores de 1979. Doutrina essa, que reproduzia uma visão estigmatizada da infância que só reconhecia as crianças e adolescentes como sujeitos de direitos quando se encontrarem em estado de patologia social, definida legalmente, pois apenas se constatada a “situação irregular”, o “menor” tornava-se objeto de tutela do Estado (CUSTÓDIO, 2008, p. 24).
O Direito da Criança e do Adolescente, conquistou o status de ramo jurídico autônomo que se ocupa em garantir os direitos fundamentais de toda criança e adolescente, compreendidos como pessoa humana em processo de desenvolvimento, numa esfera de prioridade absoluta, conforme previsão constitucional e infraconstitucional.
Os conceitos basilares da Doutrina da Proteção Integral implicam um projeto político-social para o País na medida em que contemplam as crianças e os adolescentes como sujeitos, com características particulares advindas de sua condição de desenvolvimento. Obrigando, dessa forma, a realização de políticas públicas voltadas prioritariamente para esses sujeitos, por meio de uma ação conjunta, envolvendo a família, o Estado e a sociedade (VERONESE, 2006, p. 9-10).
Mais do que proteger, é preciso destacar a importância da criança e do adolescente como seres que necessitam de respeito à sua dignidade, pois são expressões da humanidade. A proteção integral vem, nesse diapasão, assegurar os direitos peculiares e intrínsecos das crianças e dos adolescentes como um todo, pelo simples fato de serem pessoas em desenvolvimento (RAMIDOFF, 2007, p. 256).
A proteção dos direitos da criança e do adolescente deve ser absolutamente prioritário, sobreposta a quaisquer outras medidas. O princípio do melhor interesse da criança deve ser pautado em medidas concretas aplicadas pela família, pela comunidade e pela atuação do Poder Público com a criação de meios e instrumentos que assegurem os direitos proclamados (VERONESE, 2006, p. 10).
Nesse sentido, a adoção não pode ser concebida como um instituto que apenas cria uma filiação, mas sim como um instituto previsto para oferecer um ambiente favorável àquela criança ou adolescente que, por algum motivo, ficou privado de sua família biológica ou de origem. Portanto, após o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que se pretende com a adoção é verificar o melhor interesse da criança adotanda em consonância com os princípios jurídicos insculpidos na Doutrina da Proteção Integral (MORENO, 2007, p. 22).
No Estatuto da Criança e do Adolescente há previsão apenas para a adoção nos moldes da antiga adoção plena, aquela irrevogável, que extingue todos os vínculos entre o adotado e sua família biológica, mantendo-se apenas os impedimentos matrimoniais e que não permite diferenciação sucessória entre os filhos naturais e adotados (MENEZES, 2008, p. 17).
Há dois anos o Senado brasileiro sancionou a Lei n.º 12.010, de 3 de julho de 2009, conhecida como Nova Lei da Adoção, que alterou alguns dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, e mais especificamente, nos artigos que tratam do direito à convivência familiar e comunitária e regulam o acolhimento institucional[1] e as modalidades de colocação em família substituta, sobretudo a adoção.
Com a Nova Lei, tornou-se mais clara a intenção do legislador de zelar pela proteção das crianças e incentivar sua entrega à adoção mediada pelo Poder Judiciário, na mesma linha da Constituição Federal e do Código Civil de 2002[2]. Exemplo disso é a determinação expressa de que as mesmas garantias de assistência psicológica, proporcionadas pelo Poder Público à gestante e à mãe no período pré e pós-natal, estendem-se às gestantes ou mães que manifestarem interesse em entregar seus filhos para adoção (art. 8, § 4.º e 5.º, ECA).
Tal dispositivo apresenta, nitidamente, intenção de evitar que “mães desesperadas deixem essas crianças em locais inadequados, colocando em risco a própria vida e a dos recém-nascidos”, já que, agora, as mães biológicas receberão a orientação adequada acerca do melhor procedimento a ser seguido. Outro dispositivo que demonstra o cuidado do legislador em diminuir a prática do abandono ou entrega irregular de crianças, está representada na redação do artigo 13 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que obriga o encaminhamento ao juizado da infância e juventude da genitora que manifestar interesse na entrega do filho para adoção. Claramente, tal artigo vem evitar a intervenção indevida de pessoas com interesse em assumir irregularmente os cuidados com aquela criança (OLIVEIRA NETO et al., 2009, p. 4).
Vale destacar, conforme disposto no artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a existência de determinação para a formação dos Cadastros Regionais de Adoção: “ A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção (art. 50, ECA)”.
A relevância desse artigo se dá na medida em que os cadastros criam formas de verificação das condições psicossociais e do ambiente familiar dos pretendentes, anteriormente à submissão da criança adotanda a este meio (MENEZES, 2008, p. 19).
A formulação desses cadastros permite, portanto, uma atuação preventiva na proteção dos adotáveis, reforçando evitar a ocorrência de devoluções de crianças após a adoção (prática muito comum, que coloca a criança na situação de objeto defeituoso, revitimizando-a e prejudicando sensivelmente seu desenvolvimento emocional e psicológico) ou, até mesmo, sua inserção em ambientes familiares inseguros, exploradores e não protetivos.
Assim, de acordo com a legislação brasileira, são consideradas adoções regulares aquelas que, intermediadas pelo Poder Judiciário, respeitem o Cadastro Nacional de Adoção e as determinações legais do capítulo III, subseção IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Sob a ótica da proteção integral e do melhor interesse da criança, torna-se imprescindível o controle do Estado, por meio do Poder Judiciário, garantindo a proteção de seus direitos previamente. Por isso que durante o processo de seleção e organização dos pretendentes à adoção (que estão cadastrados), está previsto o acompanhamento mediante a realização de estágio de convivência (art. 46, ECA), como forma de firmar entre adotantes e adotandos a formação de vínculos afetivos.
Nota-se assim, que a adoção regular, que é aquela intermediada pelo Estado e pela família pretendente a adoção, tornou mais rigoroso esse processo com a finalidade de proteger e resguadar os direitos de crianças e adolescentes. Tenta-se com isso, garantir que o adotando estará acolhido numa família que se preparou para recebê-lo e recebeu todas as orientações durante esse processo. O que evita-se, com esse rigor é que as crianças e adolescentes adotadas sejam devolvidas, já que não há previsão legal para isso, pois a adoção é irrevogável. (artigo 39, § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente)
2. As “adoções irregulares”: principais características e seus riscos
A adoção “irregular” é aquela em que há a entrega direta da criança à pessoa interessada em adotar. As pessoas que recebem a criança, por sua vez, permanecem com ela por algum tempo, ajuizando posteriormente o pedido de adoção (MENEZES, 2008, p. 10). Tal modalidade também é descrita pela doutrina como adoção Intuitu Personae, que se dá sem a presença do Poder Judiciário, embora a sua assistência seja requisito legal para a adoção (BOCHINA, 2008, p. 86).
As adoções Intuitu Personae não devem ser vistas, de antemão, como ações de má-fé entre os envolvidos, pois sua negação taxativa pode colaborar para o afastamento e o medo das pessoas em comparecer às Varas da Infância e da Juventude para regularizar a situação das crianças, que estão irregularmente sob seus cuidados (BORDALLO, 2008, p. 221).
A lei nº 12.010, de 3 de julho de 2009 trouxe no escopo do Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 50, § 13 e 14, algumas possibilidades de adoção para as pessoas não cadastradas:
“§ 13 Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I - se tratar de pedido de adoção unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;
III - quando oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.
§ 14 Nas hipóteses previstas no § 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei (ECA).”
Essas alterações indicam que o cadastro é a principal opção para a aproximar adotantes e adotados. Já a adoção Intuitu Personae é colocada como exceção, limitada à hipótese descrita no inciso III, como referido acima (OLIVEIRA NETO et al., 2009, p. 19).
O legislador pretendeu, através da criação de um cadastro garantir a proteção integral das crianças, tentando evitar práticas criminosas como, por exemplo, a intermediação ou tráfico de crianças, condutas repelidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 238 e 239 (BOCHINA, 2008, p. 85).
A adoção “irregular”, algumas vezes, é geradora, também da prática denominada pela doutrina e jurisprudência de “adoção à brasileira”, que refere-se as situações em que os pais socioafetivos, que receberam o filho sem a intervenção do Poder Judiciário, cometem o crime previsto no artigo 242 do Código Penal, registrando como seu o filho de outro.
Tal figura delituosa não deve ser classificada como uma modalidade de adoção, pois a única semelhança entre ambas se dá no fato de a paternidade pretendida ser socioafetiva. Nesses casos a situação dos pais socioafetivos jamais será estável, pois poderão viver na iminência de um pedido de anulação do registro feito pelos pais biológicos (BORDALLO, 2008, p. 223).
Tal insegurança poderá ser transmitida para a criança de várias formas, deixando-a exposta a diversas modalidades de risco, como por exemplo: traumas psicológicos que a revelação conturbada da “adoção à brasileira” poderá gerar a ela; a perda repentina da família com a qual possui vínculo afetivo ou a revitimização advinda da possibilidade de ser reinserida no seio de uma família que jamais lhe acolheu, dentre outras (BOCHINA, 2008, p. 89).
O combate à “adoção à brasileira” verifica-se como essencial para que sejam efetivadas condições regulares de desenvolvimento dos adotados, bem como para que não sejam reduzidos a meros objetos.
Nesse sentido, há que ser dada a devida atenção aos os chamados “filhos de criação”, aqueles que entregues pelos pais biológicos a terceiros, sem qualquer registro, encontram-se em situação de vulnerabilidade extrema, considerando que não possuem qualquer garantia jurídica, pois não estão inseridos em família substituta. Ficando, dessa forma, submetidos aos cuidados de estranhos (MENEZES, 2008, p. 43).
Ante o grande leque de situações de risco que as crianças adotadas irregularmente podem ser submetidas à revelia de qualquer órgão de proteção, as situações de adoções “irregulares”, Intuitu Personae ou mesmo “à brasileira” devem passar por análises casuísticas, nas quais os critérios de justiça utilizados deverão focar tão somente a proteção integral da criança e do adolescente, em atenção sempre ao seu melhor interesse (BOCHINA, 2008, p. 108).
3. A relevância do Cadastro Nacional de Adoção
O Cadastro Nacional de Adoção (CNA) passou a vigorar no Brasil no ano de 2008. Até então, os estados brasileiros possuíam apenas cadastros regionais, sem troca de informações com os demais, o que impossibilitava o cruzamento de dados dos perfis de pretendentes e de crianças e adolescentes adotáveis.
Assim, uma pessoa considerada apta para adotar e cadastrada em sua Comarca é considerada apta em todo o território nacional, aumentando as chances de compatibilidade entre adotantes e adotandos pelo País. Vale destacar, que os cadastros estaduais, como o CUIDA, Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo, em Santa Catarina, continuam vigorando simultaneamente ao Cadastro Nacional de Adoção.
A lei determina que “a inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e Juventude [...]” (art. 50, § 3.º, ECA).
Com isso, objetiva-se que as pessoas estejam preparadas para se habilitarem no cadastro de adoção. A única intenção existente com tal exigência é proteger a criança ou o adolescente adotando de uma possível revitimização decorrente de uma colocação em família substituta que não respeite seus direitos fundamentais e básicos (OLIVEIRA NETO et al., 2009, p. 16). O cadastro tem por objetivo primordial aumentar as possibilidades de sucesso da adoção em virtude da preparação dos pretendentes, que se realiza também através do estágio de convivência entre adotantes e adotandos.
Com as alterações trazidas pela lei, também foi incluído no Estatuto da Criança e do Adolescente a Seção VIII, denominada “Da Habilitação de Pretendentes à Adoção”, na qual se estabelecem diversas regras e pré-requisitos para a inclusão do pretendente no cadastro. O artigo 197-C institui a obrigatoriedade de participação em curso de preparação antes de adotar, já o artigo 197-E, elegeu o critério cronológico como o principal e mais justo modo de atender àqueles que aguardam por uma criança, não deixando de prever as hipóteses em que tal requisito poderá ser desconsiderado (OLIVEIRA NETO et al., 2009, p. 50).
Dessa forma, a habilitação dos interessados deve envolver o trabalho multidisciplinar de psicólogos, assistentes sociais, promotores e juízes, com intenção de assegurar o bem-estar das crianças e adolescentes adotáveis. As equipes técnicas, portanto, selecionam e avaliam os interessados, verificando sua aptidão para o exercício da paternidade socioafetiva.
Considerando que crianças e adolescentes inseridos em família substituta enfrentaram diversas formas de rejeição, negligência e/ou violência, há necessidade do acompanhamento de sua inserção nas novas famílias, buscando-se evitar sua revitimização por conta de um novo abandono. É certo que todo esse cuidado não elimina totalmente a possibilidade de um novo abandono, todavia, diminui tal risco (MENEZES, 2008, p. 39).
Garantir para essas crianças e adolescentes, toda a segurança, estabilidade e proteção para que se desenvolvam sadiamente é o principal objetivo dos cadastros de adoção. Além do mais, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê punição por infração administrativa a autoridade que deixar de efetuar o cadastramento de crianças e adolescentes em condições de serem adotados, bem como de habilitados à adoção. (art. 258-A) Com isso, tenta-se assegurar a constante atualização dos bancos de dados dos cadastros, a fim de tornar mais ágil e eficiente sua utilização.
As Varas da Infância e Juventude de todas as Comarcas do território nacional terão de se adequar às novas regras, não só para as novas habilitações, como também para as realizadas antes das mudanças legislativas (OLIVEIRA NETO et al., 2009, p. 54).
Os cadastros de adoção visam fornecer credibilidade ao instituto, considerando que as adoções não serão deferidas aleatoriamente a qualquer pessoa, não com o objetivo de dificultar e cercar de formalismos o ato para desestimular as adoções, mas com o intuito de proteger a criança adotanda (MENEZES, 2008, p. 32).
A demora que alguns pretendentes enfrentam, aguardando sua vez conforme o cadastro, é a maior crítica feita a esses registros. O tempo de espera é decorrente, porém, do perfil do adotando que essas pessoas selecionaram. Ao se cadastrar o pretendente, informa algumas características da qual tem preferência, como por exemplo: o sexo, idade, cor de pele, entre outros, do possível adotando. Desse modo, se as características apontadas primeiramente pelo habilitado, em ordem cronológica, não forem compatíveis com a primeira criança disponível, serão analisadas as preferências do segundo lugar, e assim sucessivamente. Quanto mais requisitos o candidato selecionar, provavelmente maior o tempo na fila de espera (MENEZES, 2008, p. 34).
Na cartilha lançada pela Corregedoria-Geral da Justiça e pela Comissão Estadual Judiciária de Adoção em Santa Catarina, Mery Ann Furtado e Silva (2002, p. 80) explicita que a maior parcela das crianças institucionalizadas no País engloba grupos de irmãos, com idade superior a sete anos, de origem étnica negra e portadores de alguma necessidade especial ou problema de saúde, quadro condizente com a realidade atual.
Por sua vez, Marcelo Suplicy Viera Fontes (1999, p. 46-50) traçou o perfil da criança desejada em adoção internacional e apurou que as crianças de até um ano de idade, sexo feminino, cor branca, em perfeitas condições físicas e psíquicas e sem grupo de irmãos, eram as preferidas dos interessados em adotar à época de sua pesquisa.
Em Santa Catarina a Comissão Estadual de Judiciária de Adoção – CEJA, informou que no ano de 2010 haviam cerca de 3.330 pretendentes a adoção e havia no Estado cerca de 1.650 crianças e adolescentes disponíveis para serem adotados. Como se vê o número de pretendentes a adoção é praticamente o dobro da quantidade de crianças disponíveis para a adoção. Isso porque 80% (cerca de 2.264) dos habilitados para adoção querem adotar crianças de até 3 anos de idade, preferencialmente meninas e sem grupos de irmãos. Das crianças acolhidas em instituições e disponíveis para a adoção cerca de 1000 tinham idade acima de 8 anos e dos pretendentes a adoção apenas 74 informaram em seus cadastros que adotariam uma criança acima de 8 anos.
Essa discrepância entre o perfil das crianças institucionalizadas, disponíveis para a adoção, e o perfil desejado pela maioria dos que desejam adotar é a geradora da tão criticada demora enfrentada pelos pretendentes.
Dito isso, vale lembrar que o instituto da adoção é um instituto de direito público, a ser deferido sempre em favor das crianças e dos adolescentes, os quais possuem o direito protegido constitucionalmente de ter uma família, o qual será fundamental para a formação sadia de sua personalidade e de seu desenvolvimento.
A peculiar condição das crianças e dos adolescentes como pessoas em desenvolvimento gera nos aplicadores do direito um dever de procurar as medidas mais adequadas à sua proteção. Justamente por se tratar de seres humanos em desenvolvimento, as crianças e os adolescentes merecem toda a atenção do Estado dada aos adultos, acrescida de peculiaridades que respeitem sua condição (VERONESE, 2006, p. 18).
A teoria jurídico-protetiva de proteção integral objetiva alcançar, por meio de seu viés humanitário, a emancipação da personalidade das crianças e adolescentes, criando condições para o pleno gozo de seus direitos fundamentais enquanto encontram-se, circunstancialmente, em fase de desenvolvimento e construção de suas personalidades (RAMIDOFF, 2007, p. 214).
Nesse âmbito de prioridade e proteção, os cadastros revelam-se como ferramentas essenciais para a colocação segura de crianças e adolescentes em famílias substitutas, pois organizam e selecionam, por meio de critérios subjetivos e objetivos, pessoas aptas para conceber a filiação socioafetiva. Evitam, ainda, a existência de intermediários, com intenções muitas vezes escusas, na entrega dessas crianças.
Dando preferência à utilização do Cadastro Nacional de Adoção convergentemente com os cadastros regionais, garante-se uma forma de aplicação prática da Doutrina da Proteção Integral e do melhor interesse da criança e do adolescente nos processos de adoção. Todavia, em alguns casos específicos, a não observação do cadastro de adoção é a medida mais acertada a ser tomada, pois afastar uma criança ou adolescente daquela referência de família com a qual nutre um forte laço afetivo, constituído há anos, seria prezar por um falso respeito à legalidade. A intenção primordial deve ser proteger integralmente e preservar o melhor interesse das crianças e adolescentes.
Conclusões
As adoções “irregulares” são demonstrações do conflito existente entre a teoria jurídica do Direito da Criança e do Adolescente sob o enfoque da Doutrina da Proteção Integral e uma prática social, advinda do contratualismo, onde, conforme já demonstrado, o objetivo final é, tão somente, garantir as necessidades dos adultos de exercerem sua paternidade ou maternidade[3].
Nesse viés, mudanças no mundo do direito devem ser incessantes, buscando atingir efetivamente a proteção integral, pois por intermédio da efetiva aplicação dessa proteção é que se torna possível assegurar, na prática, os direitos peculiares e intrínsecos das crianças e dos adolescentes.
Conforme já demonstrado, as adoções “irregulares” estão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente no artigo 50, § 13.º e 14.º, como medidas excepcionais, e o cadastro de adoção deve ser o principal instrumento de aproximação entre interessados em adotar e as crianças e adolescentes que necessitam ser inseridos em novas famílias
A excepcionalidade dessa modalidade de adoção visa garantir a efetiva proteção integral das crianças e adolescentes, pois pretende dificultar a ocorrência de práticas que os coloquem em risco, como traumas psicológicos, revitimização advinda de um novo abandono e, também, a possibilidade de serem vítimas de condutas delituosas como tráfico, aliciamento e, até, a exploração sexual ou laboral, dentre outros riscos já elencados no presente trabalho.
Nesse sentido, a existência do Cadastro Nacional de Adoção e dos cadastros estaduais busca propiciar à criança e ao adolescente adotando maior segurança e estabilidade, para que se desenvolvam de forma saudável e com seus interesses garantidos.
A adoção deve ser deferida sempre em favor das crianças, com base na Doutrina da Proteção Integral, pois elas, como sujeitos de direitos em estágio de desenvolvimento, possuem o direito constitucionalmente reconhecido de serem protegidas prioritariamente e de pertencerem a famílias e, portanto, jamais deve se destinar a suprir, de forma imediata, um anseio individual, seja altruísta ou pelo desejo de exercer paternidade ou maternidade, como prega a cultura contratualista, já que a legislação pátria determina que será dada absoluta prioridade ao suprimento dos interesses da criança e do adolescente
A teoria jurídico-protetiva procura atingir a emancipação da personalidade das crianças e adolescentes, criando condições para que façam uso de seus direitos fundamentais durante sua transitória fase de desenvolvimento.
Nesse âmbito, os cadastros de adoção tornam-se mecanismos de extrema importância para a garantia de colocação segura das crianças e adolescentes adotandos em famílias substitutas, na medida em que organizam e selecionam, por meio de critérios subjetivos e objetivos, aqueles que possuem aptidão e preparo para conceber essa modalidade de filiação, a socioafetiva.
Entretanto, por vezes, em casos específicos, a não observação do cadastro de adoção torna-se a melhor providência a ser tomada. Há situações em que o ato de afastar a criança ou adolescente da família com a qual nutre um laço afetivo seria meramente exaltar um falso respeito à legalidade, tendo em vista que possibilitar a revitimização, gerando-lhes um sentimento de perda ao afastá-los daqueles que têm como família, não é tolerável dentro do sistema de proteção.
Dessa linha de raciocínio, conclui-se também que nem todos os casos de adoções pleiteadas por pretendentes não inscritos no cadastro de adoção são depreciados pelo sistema jurídico brasileiro. Por isso, o termo adoção “irregular” é utilizado neste ensaio entre aspas, a fim de afastar o sentido pejorativo que a palavra irregular pode dar à modalidade de adoção estudada, quando observada de forma mais rasa e superficial.
A grande importância de centrar-se na proteção integral, é reconhecer a criança e o adolescente como sujeitos de direitos e garantir a aplicação prática da Doutrina da Proteção Integral, enfrentando efetivamente uma cultura arraigada na sociedade brasileira, que mantinha em voga resquícios do pensamento contratualista.
É necessário o investimento em políticas públicas, políticas de conscientização sobre a adoção e investimento em capital humano dentro e fora do Poder Judiciário e que dê conta de atender a demanda. Os auxiliares da justiça, conforme prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 150 e seguintes) são de fundamental importância para a estruturação e a garantia dos serviços de qualidade. É necessário, nesse sentido, uma articulação entre os operadores do Direito e a equipe técnica que acompanhará cada caso – assistentes sociais, psicólogos, pedagogos, dentre outros.
É necessário também ter a clareza de que o Direito da Criança e do Adolescente também é normatizado através dos seus princípios jurídicos, princípios de direitos humanos, que muitas vezes analisado o caso na sua forma singular, merecem ser aplicados em detrimento apenas da norma legal escrita e positivada, uma vez que essa ramo jurídico do Direito busca, como já enfatizou-se promover a proteção e o desenvolvimento integral da infância e adolescência.
Portanto, entende-se que a Doutrina da Proteção Integral não pode ficar restrita à letra da lei. Deve estar presente nas ações do Poder Público, bem como ser internalizada pela cultura nacional para que cada criança e cada adolescente seja protegido integralmente e respeitado como sujeito de direitos.
Carolina Dombrowski Bacharel em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – CCJ/UFSC. Integrante do Núcleo de Estudos Jurídicos e Sociais da Criança e do Adolescente (NEJUSCA/UFSC). Assessora na 9ª Promotoria de Justiça da Infância e Juventude da Comarca da Capital
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Resumo: Esta pesquisa aborda instituto da adoção no Brasil e destaca os seus principais aspectos históricos e jurídicos, amparados em pesquisas bibliográficas envolvendo o Direito Civil e o Direito da Criança e do Adolescente. Parte-se do estudo principalmente das “adoções irregulares”, uma vez que podem prejudicar a preservação do melhor interesse das crianças e adolescentes na medida em que priorizam os interesses dos adultos que desejam adotar colocando o adotando na posição de coadjuvante, de mero objeto de desejo. Tal comportamento não focalizado na preservação do melhor interesse da criança advém do pensamento contratualista reforçado pela ausência de projetos político-sociais que contemplem a criança e o adolescente como verdadeiros sujeitos de direitos respeitando as características advindas de sua condição de ser humano em desenvolvimento. A pesquisa utilizou o método bibliográfico.
Palavras Chave: adoção; criança e adolescente; proteção integral;
Introdução
Este artigo aborda a historicidade jurídica do instituto da adoção ao longo do tempo e seus reflexos no mundo jurídico contemporâneo, passando por uma análise de sua ligação com os princípios da proteção integral e do melhor interesse da criança, fundamentados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069, de 13 de julho de 1990.
É a partir destes dois instrumentos jurídicos que, pela primeira vez no Brasil, a adoção é vista como uma forma de garantir o direito fundamental de crianças e adolescentes à convivência familiar, inaugurando uma nova fase também no Direito de Família, já que a adoção possui natureza irrevogável e assegura ao adotando os direitos de filiação, desvencilhando-se, portanto, daquele caráter eminentemente caritativo dos “filhos de criação”, anteriormente considerados como filhos ilegítimos.
Assim, a partir da incorporação da Doutrina da Proteção Integral no ordenamento jurídico brasileiro, a adoção transformou-se num instituto de direito público com características próprias e reguladas principalmente pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em subseção específica.
Atualmente, um dos maiores desafios para os defensores da Doutrina da Proteção Integral é superar, na prática, a antiga cultura privatista que colocava a criança na posição de objeto, para situá-la como sujeito de direitos e, da mesma forma, compreender que a adoção é um instituto que visa primordialmente inserir a criança e/ou adolescente no seio de uma família privilegiando-se a formação de vínculos afetivos.
Para isso, é necessário, como se verá, o desvencilhamento da velha doutrina menorista, ainda presente na forma das “adoções irregulares” realizadas no Brasil, em desconsideração ao Cadastro Nacional de Adoção. As peculiaridades envolvendo a “adoção irregular” serão analisadas neste ensaio, uma vez que esta modalidade de adoção prioriza os interesses dos adultos que desejam adotar colocando o adotante na posição de coadjuvante, de mero objeto de desejo.
A relevância do tema e suas peculiaridades poderão ser percebidas na medida em que o ato de adotar é amplamente difundido na cultura brasileira, mas não necessariamente sob um viés protetivo, havendo, dessa forma, necessidade de aprofundar os estudos sobre o tema, priorizando a importância da proteção integral e da preservação do melhor interesse de crianças e adolescentes.
1. A adoção: do Direito Civil ao Direito da Criança e do Adolescente
A adoção é um instituto antigo presente em praticamente todos os povos, advinda da necessidade de impedir a extinção de famílias sem descendentes. No Brasil, o conceito de adoção modificou-se radicalmente com o passar dos anos. Os primeiros registros do conceito jurídico de adoção demonstravam a concepção contratualista ou privatista inserida na corrente civilista existente no antigo Código Civil de 1916, em que tratava-se a adoção como um negócio jurídico que prestigiava o interesse dos adultos interessados em adotar sem focar nos interesses das crianças e adolescentes adotandos.
A corrente civilista/contratualista não apresenta consenso quanto à natureza jurídica da adoção, considerando-a um contrato, um ato solene ou um instituto de ordem pública. Alguns civilistas, entre eles Clóvis Bevilacqua, Pontes de Miranda, Orlando Gomes e Silvio Rodrigues, afirmam que a adoção é um negócio unilateral que gera direitos e deveres para apenas um dos pólos, qual seja o dos adotantes. A corrente contratualista é seguida pela doutrina que valoriza a vontade das partes. No entanto, uma vez que a adoção deve respeitar a legalidade, não se possibilita às partes negociarem cláusulas ou condições que contrariem os ditames legais (PENHA, 2008, p. 24).
Pode-se observar que a concepção civilista/contratualista acerca do instituto da adoção “coisifica” o adotando, colocando-o em posição de objeto existente para suprir um desejo do adotante, desconsiderando de forma absoluta seus interesses. O sistema jurídico voltado para as crianças e adolescentes com base nesse raciocínio, considerava-os como meros objetos tutelados pelo Estado e sob responsabilidade das famílias (VERONESE, 2006, p. 13-14). Mesmo sob a vigência do período menorista, nos Códigos de Menores de 1927 e de 1979, não se previam qualquer tipo de proteção ou garantia de direitos aos adotandos, até porque nos anos 1930 a filiação adotiva era regulamentada pelo Código Civil, que consideravam os adotandos como “filhos de criação”, ou seja, de filiação ilegítima em relação aos filhos biológicos, deixando de gozar de muitos direitos, inclusive de direitos sucessórios.
Uma segunda corrente, minoritária, que concilia o caráter privado e o público do instituto da adoção é chamada de híbrida ou mista. Por essa corrente tem-se o entendimento de que a adoção é mista uma vez que tem como característica natureza institucional e contratual. A primeira apresenta um procedimento judicial e respectiva sentença como elementos configuradores de direito público, já a segunda precede do consentimento das partes como o elemento único de direito privado que, nesse aspecto, minoriza a importância da preservação do direito e dos interesses das criança e adolescentes. (PENHA, 2008, p. 25).
A corrente publicista/ institucionalista foi incorporada no Código de Menores de 1979, que apesar de não coadunar com o referido entendimento contratualista do Código Civil, mantinha suas principais características, como a existência de dois tipos de adoção previstos na lei civil: a adoção simples e a plena.
Há ainda uma terceira corrente chamada publicista/ institucionalista que ganhou relevo a partir da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, uma vez que ambas legislações são representativas da incorporação da Doutrina da Proteção Integral no ordenamento jurídico brasileiro, reconhecendo a criança e o adolescente como pessoas em estado peculiar de desenvolvimento e como sujeitos de direitos fundamentais, dos quais destaca-se o direito à convivência familiar e comunitária. Nessa perspectiva a adoção passou a ser vista como um instituto de direito público em consonância com esta corrente doutrinária publicista/institucionalista (FIGUERÊDO, 2002, p. 18).
Para os institucionalistas, a adoção é um instituto de interesse do Estado, por meio do qual se atende a problemas e anseios de ordem social. (MORENO, 2007, p. 23). Por essa corrente entende-se que a adoção advém da realidade social e é regulamentada pelo direito positivado, uma vez que já existia no mundo real (PENHA, 2008, p. 24).
Tal corrente refere-se a adoção como uma relação jurídica resultante da combinação de dois interesses, um prevalentemente protegido e outro subordinado. O publicismo/institucionalismo coloca em evidência, na ordem jurídica, um raciocínio que prioriza o direito da criança e do adolescente ter uma família, permitindo que os seus interesses tomem posição de relevo perante os interesses dos adotantes que se enquadram como subordinados na relação jurídica (VERONESE apud ALVES, 2004, p. 17).
Assim é que a a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, insere-se como garantidora da proteção aos direitos fundamentais de crianças e adolescentes, que reconhecidos como sujeitos de direitos, gozam de prioridade absoluta para a efetivação dos seus direitos, destacando-se o direito à convivência familiar como preconizado pelo artigo 227.
O Estatuto da Criança e do Adolescente coaduna-se com o texto da Carta Constitucional, rompendo definitivamente com a antiga Doutrina da Situação Irregular adotada no revogado Código de Menores de 1979. Doutrina essa, que reproduzia uma visão estigmatizada da infância que só reconhecia as crianças e adolescentes como sujeitos de direitos quando se encontrarem em estado de patologia social, definida legalmente, pois apenas se constatada a “situação irregular”, o “menor” tornava-se objeto de tutela do Estado (CUSTÓDIO, 2008, p. 24).
O Direito da Criança e do Adolescente, conquistou o status de ramo jurídico autônomo que se ocupa em garantir os direitos fundamentais de toda criança e adolescente, compreendidos como pessoa humana em processo de desenvolvimento, numa esfera de prioridade absoluta, conforme previsão constitucional e infraconstitucional.
Os conceitos basilares da Doutrina da Proteção Integral implicam um projeto político-social para o País na medida em que contemplam as crianças e os adolescentes como sujeitos, com características particulares advindas de sua condição de desenvolvimento. Obrigando, dessa forma, a realização de políticas públicas voltadas prioritariamente para esses sujeitos, por meio de uma ação conjunta, envolvendo a família, o Estado e a sociedade (VERONESE, 2006, p. 9-10).
Mais do que proteger, é preciso destacar a importância da criança e do adolescente como seres que necessitam de respeito à sua dignidade, pois são expressões da humanidade. A proteção integral vem, nesse diapasão, assegurar os direitos peculiares e intrínsecos das crianças e dos adolescentes como um todo, pelo simples fato de serem pessoas em desenvolvimento (RAMIDOFF, 2007, p. 256).
A proteção dos direitos da criança e do adolescente deve ser absolutamente prioritário, sobreposta a quaisquer outras medidas. O princípio do melhor interesse da criança deve ser pautado em medidas concretas aplicadas pela família, pela comunidade e pela atuação do Poder Público com a criação de meios e instrumentos que assegurem os direitos proclamados (VERONESE, 2006, p. 10).
Nesse sentido, a adoção não pode ser concebida como um instituto que apenas cria uma filiação, mas sim como um instituto previsto para oferecer um ambiente favorável àquela criança ou adolescente que, por algum motivo, ficou privado de sua família biológica ou de origem. Portanto, após o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que se pretende com a adoção é verificar o melhor interesse da criança adotanda em consonância com os princípios jurídicos insculpidos na Doutrina da Proteção Integral (MORENO, 2007, p. 22).
No Estatuto da Criança e do Adolescente há previsão apenas para a adoção nos moldes da antiga adoção plena, aquela irrevogável, que extingue todos os vínculos entre o adotado e sua família biológica, mantendo-se apenas os impedimentos matrimoniais e que não permite diferenciação sucessória entre os filhos naturais e adotados (MENEZES, 2008, p. 17).
Há dois anos o Senado brasileiro sancionou a Lei n.º 12.010, de 3 de julho de 2009, conhecida como Nova Lei da Adoção, que alterou alguns dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, e mais especificamente, nos artigos que tratam do direito à convivência familiar e comunitária e regulam o acolhimento institucional[1] e as modalidades de colocação em família substituta, sobretudo a adoção.
Com a Nova Lei, tornou-se mais clara a intenção do legislador de zelar pela proteção das crianças e incentivar sua entrega à adoção mediada pelo Poder Judiciário, na mesma linha da Constituição Federal e do Código Civil de 2002[2]. Exemplo disso é a determinação expressa de que as mesmas garantias de assistência psicológica, proporcionadas pelo Poder Público à gestante e à mãe no período pré e pós-natal, estendem-se às gestantes ou mães que manifestarem interesse em entregar seus filhos para adoção (art. 8, § 4.º e 5.º, ECA).
Tal dispositivo apresenta, nitidamente, intenção de evitar que “mães desesperadas deixem essas crianças em locais inadequados, colocando em risco a própria vida e a dos recém-nascidos”, já que, agora, as mães biológicas receberão a orientação adequada acerca do melhor procedimento a ser seguido. Outro dispositivo que demonstra o cuidado do legislador em diminuir a prática do abandono ou entrega irregular de crianças, está representada na redação do artigo 13 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que obriga o encaminhamento ao juizado da infância e juventude da genitora que manifestar interesse na entrega do filho para adoção. Claramente, tal artigo vem evitar a intervenção indevida de pessoas com interesse em assumir irregularmente os cuidados com aquela criança (OLIVEIRA NETO et al., 2009, p. 4).
Vale destacar, conforme disposto no artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a existência de determinação para a formação dos Cadastros Regionais de Adoção: “ A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção (art. 50, ECA)”.
A relevância desse artigo se dá na medida em que os cadastros criam formas de verificação das condições psicossociais e do ambiente familiar dos pretendentes, anteriormente à submissão da criança adotanda a este meio (MENEZES, 2008, p. 19).
A formulação desses cadastros permite, portanto, uma atuação preventiva na proteção dos adotáveis, reforçando evitar a ocorrência de devoluções de crianças após a adoção (prática muito comum, que coloca a criança na situação de objeto defeituoso, revitimizando-a e prejudicando sensivelmente seu desenvolvimento emocional e psicológico) ou, até mesmo, sua inserção em ambientes familiares inseguros, exploradores e não protetivos.
Assim, de acordo com a legislação brasileira, são consideradas adoções regulares aquelas que, intermediadas pelo Poder Judiciário, respeitem o Cadastro Nacional de Adoção e as determinações legais do capítulo III, subseção IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Sob a ótica da proteção integral e do melhor interesse da criança, torna-se imprescindível o controle do Estado, por meio do Poder Judiciário, garantindo a proteção de seus direitos previamente. Por isso que durante o processo de seleção e organização dos pretendentes à adoção (que estão cadastrados), está previsto o acompanhamento mediante a realização de estágio de convivência (art. 46, ECA), como forma de firmar entre adotantes e adotandos a formação de vínculos afetivos.
Nota-se assim, que a adoção regular, que é aquela intermediada pelo Estado e pela família pretendente a adoção, tornou mais rigoroso esse processo com a finalidade de proteger e resguadar os direitos de crianças e adolescentes. Tenta-se com isso, garantir que o adotando estará acolhido numa família que se preparou para recebê-lo e recebeu todas as orientações durante esse processo. O que evita-se, com esse rigor é que as crianças e adolescentes adotadas sejam devolvidas, já que não há previsão legal para isso, pois a adoção é irrevogável. (artigo 39, § 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente)
2. As “adoções irregulares”: principais características e seus riscos
A adoção “irregular” é aquela em que há a entrega direta da criança à pessoa interessada em adotar. As pessoas que recebem a criança, por sua vez, permanecem com ela por algum tempo, ajuizando posteriormente o pedido de adoção (MENEZES, 2008, p. 10). Tal modalidade também é descrita pela doutrina como adoção Intuitu Personae, que se dá sem a presença do Poder Judiciário, embora a sua assistência seja requisito legal para a adoção (BOCHINA, 2008, p. 86).
As adoções Intuitu Personae não devem ser vistas, de antemão, como ações de má-fé entre os envolvidos, pois sua negação taxativa pode colaborar para o afastamento e o medo das pessoas em comparecer às Varas da Infância e da Juventude para regularizar a situação das crianças, que estão irregularmente sob seus cuidados (BORDALLO, 2008, p. 221).
A lei nº 12.010, de 3 de julho de 2009 trouxe no escopo do Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 50, § 13 e 14, algumas possibilidades de adoção para as pessoas não cadastradas:
“§ 13 Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I - se tratar de pedido de adoção unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;
III - quando oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.
§ 14 Nas hipóteses previstas no § 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei (ECA).”
Essas alterações indicam que o cadastro é a principal opção para a aproximar adotantes e adotados. Já a adoção Intuitu Personae é colocada como exceção, limitada à hipótese descrita no inciso III, como referido acima (OLIVEIRA NETO et al., 2009, p. 19).
O legislador pretendeu, através da criação de um cadastro garantir a proteção integral das crianças, tentando evitar práticas criminosas como, por exemplo, a intermediação ou tráfico de crianças, condutas repelidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 238 e 239 (BOCHINA, 2008, p. 85).
A adoção “irregular”, algumas vezes, é geradora, também da prática denominada pela doutrina e jurisprudência de “adoção à brasileira”, que refere-se as situações em que os pais socioafetivos, que receberam o filho sem a intervenção do Poder Judiciário, cometem o crime previsto no artigo 242 do Código Penal, registrando como seu o filho de outro.
Tal figura delituosa não deve ser classificada como uma modalidade de adoção, pois a única semelhança entre ambas se dá no fato de a paternidade pretendida ser socioafetiva. Nesses casos a situação dos pais socioafetivos jamais será estável, pois poderão viver na iminência de um pedido de anulação do registro feito pelos pais biológicos (BORDALLO, 2008, p. 223).
Tal insegurança poderá ser transmitida para a criança de várias formas, deixando-a exposta a diversas modalidades de risco, como por exemplo: traumas psicológicos que a revelação conturbada da “adoção à brasileira” poderá gerar a ela; a perda repentina da família com a qual possui vínculo afetivo ou a revitimização advinda da possibilidade de ser reinserida no seio de uma família que jamais lhe acolheu, dentre outras (BOCHINA, 2008, p. 89).
O combate à “adoção à brasileira” verifica-se como essencial para que sejam efetivadas condições regulares de desenvolvimento dos adotados, bem como para que não sejam reduzidos a meros objetos.
Nesse sentido, há que ser dada a devida atenção aos os chamados “filhos de criação”, aqueles que entregues pelos pais biológicos a terceiros, sem qualquer registro, encontram-se em situação de vulnerabilidade extrema, considerando que não possuem qualquer garantia jurídica, pois não estão inseridos em família substituta. Ficando, dessa forma, submetidos aos cuidados de estranhos (MENEZES, 2008, p. 43).
Ante o grande leque de situações de risco que as crianças adotadas irregularmente podem ser submetidas à revelia de qualquer órgão de proteção, as situações de adoções “irregulares”, Intuitu Personae ou mesmo “à brasileira” devem passar por análises casuísticas, nas quais os critérios de justiça utilizados deverão focar tão somente a proteção integral da criança e do adolescente, em atenção sempre ao seu melhor interesse (BOCHINA, 2008, p. 108).
3. A relevância do Cadastro Nacional de Adoção
O Cadastro Nacional de Adoção (CNA) passou a vigorar no Brasil no ano de 2008. Até então, os estados brasileiros possuíam apenas cadastros regionais, sem troca de informações com os demais, o que impossibilitava o cruzamento de dados dos perfis de pretendentes e de crianças e adolescentes adotáveis.
Assim, uma pessoa considerada apta para adotar e cadastrada em sua Comarca é considerada apta em todo o território nacional, aumentando as chances de compatibilidade entre adotantes e adotandos pelo País. Vale destacar, que os cadastros estaduais, como o CUIDA, Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo, em Santa Catarina, continuam vigorando simultaneamente ao Cadastro Nacional de Adoção.
A lei determina que “a inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e Juventude [...]” (art. 50, § 3.º, ECA).
Com isso, objetiva-se que as pessoas estejam preparadas para se habilitarem no cadastro de adoção. A única intenção existente com tal exigência é proteger a criança ou o adolescente adotando de uma possível revitimização decorrente de uma colocação em família substituta que não respeite seus direitos fundamentais e básicos (OLIVEIRA NETO et al., 2009, p. 16). O cadastro tem por objetivo primordial aumentar as possibilidades de sucesso da adoção em virtude da preparação dos pretendentes, que se realiza também através do estágio de convivência entre adotantes e adotandos.
Com as alterações trazidas pela lei, também foi incluído no Estatuto da Criança e do Adolescente a Seção VIII, denominada “Da Habilitação de Pretendentes à Adoção”, na qual se estabelecem diversas regras e pré-requisitos para a inclusão do pretendente no cadastro. O artigo 197-C institui a obrigatoriedade de participação em curso de preparação antes de adotar, já o artigo 197-E, elegeu o critério cronológico como o principal e mais justo modo de atender àqueles que aguardam por uma criança, não deixando de prever as hipóteses em que tal requisito poderá ser desconsiderado (OLIVEIRA NETO et al., 2009, p. 50).
Dessa forma, a habilitação dos interessados deve envolver o trabalho multidisciplinar de psicólogos, assistentes sociais, promotores e juízes, com intenção de assegurar o bem-estar das crianças e adolescentes adotáveis. As equipes técnicas, portanto, selecionam e avaliam os interessados, verificando sua aptidão para o exercício da paternidade socioafetiva.
Considerando que crianças e adolescentes inseridos em família substituta enfrentaram diversas formas de rejeição, negligência e/ou violência, há necessidade do acompanhamento de sua inserção nas novas famílias, buscando-se evitar sua revitimização por conta de um novo abandono. É certo que todo esse cuidado não elimina totalmente a possibilidade de um novo abandono, todavia, diminui tal risco (MENEZES, 2008, p. 39).
Garantir para essas crianças e adolescentes, toda a segurança, estabilidade e proteção para que se desenvolvam sadiamente é o principal objetivo dos cadastros de adoção. Além do mais, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê punição por infração administrativa a autoridade que deixar de efetuar o cadastramento de crianças e adolescentes em condições de serem adotados, bem como de habilitados à adoção. (art. 258-A) Com isso, tenta-se assegurar a constante atualização dos bancos de dados dos cadastros, a fim de tornar mais ágil e eficiente sua utilização.
As Varas da Infância e Juventude de todas as Comarcas do território nacional terão de se adequar às novas regras, não só para as novas habilitações, como também para as realizadas antes das mudanças legislativas (OLIVEIRA NETO et al., 2009, p. 54).
Os cadastros de adoção visam fornecer credibilidade ao instituto, considerando que as adoções não serão deferidas aleatoriamente a qualquer pessoa, não com o objetivo de dificultar e cercar de formalismos o ato para desestimular as adoções, mas com o intuito de proteger a criança adotanda (MENEZES, 2008, p. 32).
A demora que alguns pretendentes enfrentam, aguardando sua vez conforme o cadastro, é a maior crítica feita a esses registros. O tempo de espera é decorrente, porém, do perfil do adotando que essas pessoas selecionaram. Ao se cadastrar o pretendente, informa algumas características da qual tem preferência, como por exemplo: o sexo, idade, cor de pele, entre outros, do possível adotando. Desse modo, se as características apontadas primeiramente pelo habilitado, em ordem cronológica, não forem compatíveis com a primeira criança disponível, serão analisadas as preferências do segundo lugar, e assim sucessivamente. Quanto mais requisitos o candidato selecionar, provavelmente maior o tempo na fila de espera (MENEZES, 2008, p. 34).
Na cartilha lançada pela Corregedoria-Geral da Justiça e pela Comissão Estadual Judiciária de Adoção em Santa Catarina, Mery Ann Furtado e Silva (2002, p. 80) explicita que a maior parcela das crianças institucionalizadas no País engloba grupos de irmãos, com idade superior a sete anos, de origem étnica negra e portadores de alguma necessidade especial ou problema de saúde, quadro condizente com a realidade atual.
Por sua vez, Marcelo Suplicy Viera Fontes (1999, p. 46-50) traçou o perfil da criança desejada em adoção internacional e apurou que as crianças de até um ano de idade, sexo feminino, cor branca, em perfeitas condições físicas e psíquicas e sem grupo de irmãos, eram as preferidas dos interessados em adotar à época de sua pesquisa.
Em Santa Catarina a Comissão Estadual de Judiciária de Adoção – CEJA, informou que no ano de 2010 haviam cerca de 3.330 pretendentes a adoção e havia no Estado cerca de 1.650 crianças e adolescentes disponíveis para serem adotados. Como se vê o número de pretendentes a adoção é praticamente o dobro da quantidade de crianças disponíveis para a adoção. Isso porque 80% (cerca de 2.264) dos habilitados para adoção querem adotar crianças de até 3 anos de idade, preferencialmente meninas e sem grupos de irmãos. Das crianças acolhidas em instituições e disponíveis para a adoção cerca de 1000 tinham idade acima de 8 anos e dos pretendentes a adoção apenas 74 informaram em seus cadastros que adotariam uma criança acima de 8 anos.
Essa discrepância entre o perfil das crianças institucionalizadas, disponíveis para a adoção, e o perfil desejado pela maioria dos que desejam adotar é a geradora da tão criticada demora enfrentada pelos pretendentes.
Dito isso, vale lembrar que o instituto da adoção é um instituto de direito público, a ser deferido sempre em favor das crianças e dos adolescentes, os quais possuem o direito protegido constitucionalmente de ter uma família, o qual será fundamental para a formação sadia de sua personalidade e de seu desenvolvimento.
A peculiar condição das crianças e dos adolescentes como pessoas em desenvolvimento gera nos aplicadores do direito um dever de procurar as medidas mais adequadas à sua proteção. Justamente por se tratar de seres humanos em desenvolvimento, as crianças e os adolescentes merecem toda a atenção do Estado dada aos adultos, acrescida de peculiaridades que respeitem sua condição (VERONESE, 2006, p. 18).
A teoria jurídico-protetiva de proteção integral objetiva alcançar, por meio de seu viés humanitário, a emancipação da personalidade das crianças e adolescentes, criando condições para o pleno gozo de seus direitos fundamentais enquanto encontram-se, circunstancialmente, em fase de desenvolvimento e construção de suas personalidades (RAMIDOFF, 2007, p. 214).
Nesse âmbito de prioridade e proteção, os cadastros revelam-se como ferramentas essenciais para a colocação segura de crianças e adolescentes em famílias substitutas, pois organizam e selecionam, por meio de critérios subjetivos e objetivos, pessoas aptas para conceber a filiação socioafetiva. Evitam, ainda, a existência de intermediários, com intenções muitas vezes escusas, na entrega dessas crianças.
Dando preferência à utilização do Cadastro Nacional de Adoção convergentemente com os cadastros regionais, garante-se uma forma de aplicação prática da Doutrina da Proteção Integral e do melhor interesse da criança e do adolescente nos processos de adoção. Todavia, em alguns casos específicos, a não observação do cadastro de adoção é a medida mais acertada a ser tomada, pois afastar uma criança ou adolescente daquela referência de família com a qual nutre um forte laço afetivo, constituído há anos, seria prezar por um falso respeito à legalidade. A intenção primordial deve ser proteger integralmente e preservar o melhor interesse das crianças e adolescentes.
Conclusões
As adoções “irregulares” são demonstrações do conflito existente entre a teoria jurídica do Direito da Criança e do Adolescente sob o enfoque da Doutrina da Proteção Integral e uma prática social, advinda do contratualismo, onde, conforme já demonstrado, o objetivo final é, tão somente, garantir as necessidades dos adultos de exercerem sua paternidade ou maternidade[3].
Nesse viés, mudanças no mundo do direito devem ser incessantes, buscando atingir efetivamente a proteção integral, pois por intermédio da efetiva aplicação dessa proteção é que se torna possível assegurar, na prática, os direitos peculiares e intrínsecos das crianças e dos adolescentes.
Conforme já demonstrado, as adoções “irregulares” estão previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente no artigo 50, § 13.º e 14.º, como medidas excepcionais, e o cadastro de adoção deve ser o principal instrumento de aproximação entre interessados em adotar e as crianças e adolescentes que necessitam ser inseridos em novas famílias
A excepcionalidade dessa modalidade de adoção visa garantir a efetiva proteção integral das crianças e adolescentes, pois pretende dificultar a ocorrência de práticas que os coloquem em risco, como traumas psicológicos, revitimização advinda de um novo abandono e, também, a possibilidade de serem vítimas de condutas delituosas como tráfico, aliciamento e, até, a exploração sexual ou laboral, dentre outros riscos já elencados no presente trabalho.
Nesse sentido, a existência do Cadastro Nacional de Adoção e dos cadastros estaduais busca propiciar à criança e ao adolescente adotando maior segurança e estabilidade, para que se desenvolvam de forma saudável e com seus interesses garantidos.
A adoção deve ser deferida sempre em favor das crianças, com base na Doutrina da Proteção Integral, pois elas, como sujeitos de direitos em estágio de desenvolvimento, possuem o direito constitucionalmente reconhecido de serem protegidas prioritariamente e de pertencerem a famílias e, portanto, jamais deve se destinar a suprir, de forma imediata, um anseio individual, seja altruísta ou pelo desejo de exercer paternidade ou maternidade, como prega a cultura contratualista, já que a legislação pátria determina que será dada absoluta prioridade ao suprimento dos interesses da criança e do adolescente
A teoria jurídico-protetiva procura atingir a emancipação da personalidade das crianças e adolescentes, criando condições para que façam uso de seus direitos fundamentais durante sua transitória fase de desenvolvimento.
Nesse âmbito, os cadastros de adoção tornam-se mecanismos de extrema importância para a garantia de colocação segura das crianças e adolescentes adotandos em famílias substitutas, na medida em que organizam e selecionam, por meio de critérios subjetivos e objetivos, aqueles que possuem aptidão e preparo para conceber essa modalidade de filiação, a socioafetiva.
Entretanto, por vezes, em casos específicos, a não observação do cadastro de adoção torna-se a melhor providência a ser tomada. Há situações em que o ato de afastar a criança ou adolescente da família com a qual nutre um laço afetivo seria meramente exaltar um falso respeito à legalidade, tendo em vista que possibilitar a revitimização, gerando-lhes um sentimento de perda ao afastá-los daqueles que têm como família, não é tolerável dentro do sistema de proteção.
Dessa linha de raciocínio, conclui-se também que nem todos os casos de adoções pleiteadas por pretendentes não inscritos no cadastro de adoção são depreciados pelo sistema jurídico brasileiro. Por isso, o termo adoção “irregular” é utilizado neste ensaio entre aspas, a fim de afastar o sentido pejorativo que a palavra irregular pode dar à modalidade de adoção estudada, quando observada de forma mais rasa e superficial.
A grande importância de centrar-se na proteção integral, é reconhecer a criança e o adolescente como sujeitos de direitos e garantir a aplicação prática da Doutrina da Proteção Integral, enfrentando efetivamente uma cultura arraigada na sociedade brasileira, que mantinha em voga resquícios do pensamento contratualista.
É necessário o investimento em políticas públicas, políticas de conscientização sobre a adoção e investimento em capital humano dentro e fora do Poder Judiciário e que dê conta de atender a demanda. Os auxiliares da justiça, conforme prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 150 e seguintes) são de fundamental importância para a estruturação e a garantia dos serviços de qualidade. É necessário, nesse sentido, uma articulação entre os operadores do Direito e a equipe técnica que acompanhará cada caso – assistentes sociais, psicólogos, pedagogos, dentre outros.
É necessário também ter a clareza de que o Direito da Criança e do Adolescente também é normatizado através dos seus princípios jurídicos, princípios de direitos humanos, que muitas vezes analisado o caso na sua forma singular, merecem ser aplicados em detrimento apenas da norma legal escrita e positivada, uma vez que essa ramo jurídico do Direito busca, como já enfatizou-se promover a proteção e o desenvolvimento integral da infância e adolescência.
Portanto, entende-se que a Doutrina da Proteção Integral não pode ficar restrita à letra da lei. Deve estar presente nas ações do Poder Público, bem como ser internalizada pela cultura nacional para que cada criança e cada adolescente seja protegido integralmente e respeitado como sujeito de direitos.
Referências:
ARIÈS, Phillipe. História social da criança e da família. 2. ed. Rio de Janeiro: LTC, 2006.
BRASIL, Lei n.º 3.071 de 1.º de janeiro de 1916. Código Civil.
_____, Decreto n.º 17943A de 12 de outubro de 1927. Consolida a lei de assistencia e protecção a menores.
_____, Lei n.º 6.697, de 20 de outubro de 1979,
Dispõe sobre o Código de Menores. Disponível em:
<http://www.presidencia.gov.br/> acesso em: 1 maio de 2009.
_____, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
_____, Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990.
Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em:
<http//www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.html> acesso em:
29 abril 2009.
_____, Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil, Brasília, 11 de janeiro de 2002.
_____, Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009.
Dispõe sobre adoção. Altera as Leis nºs 8.069, de 13 de julho de 1990,
8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga dispositivos da Lei nº 10.406,
de 10 de janeiro de 2002 e da Consolidação das Leis do Trabalho; e dá
outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm>
acesso em: 10 de setembro de 2009.
BOCHNIA, Simone Franzoni. Da adoção: categorias, paradigmas e práticas do direito de família. Dissertação de Mestrado Interinstitucional nas Áreas de concentração em Direitos Humanos e Democracia. UFPR, Paraná. 2008.
BORDALO, Galdino Augusto C. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord). Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos teóricos e práticos. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008.
CUSTÓDIO, André Viana. Teoria da Proteção Integral: Pressuposto para compreensão do direito da criança e do adolescente. 2008. Disponível em: online.unisc.br/seer/index.php/direito/article/view/657/454.
FIGUERÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção Internacional Doutrina e Prática, Curitiba: Juará, 2002.
FONTES, Marcelo Suplicy Vieira. Adoção Internacional aspectos relativos à obtenção da adoção no Brasil. Monografia de graduação em Direito. UFSC, Santa Catarina, 1999.
MENEZES, Roberta Silva de. “Adoção Irregular”: A
inobservância do cadastro de pretendentes à adoção em razão da formação
de vínculos afetivos do adotando com o adotante em Santa Catarina. Monografia de graduação em Direito. UFSC, Santa Catarina, 2008.
MORENO, Ana Carla. União homoafetiva frente ao instituto da adoção. Monografia de graduação em direito, Faculdade de direito de Presidente Prudente, São Paulo, 2007.
OLIVEIRA NETO, Francisco; VIEIRA JUNIOR, Enio Gentil; PACHÁ, Andréa Maciel. In: ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS. Novas regras para adoção Guia Comentado. Disponível em: http://www.amb.com.br/docs/noticias/2009/adocao_comentado.pdf
PENHA, Ariane Rafaela Brugnollo. Adoção por casais homoafetivos. Monografia de graduação em direito, Faculdade de direito de Presidente Prudente, São Paulo, 2008.
RAMIDOFF, Luiz Mário. Direito da Criança e do Adolescente: Por uma Propedêutica Jurídico Protetiva Transdisciplinar. Tese (doutorado em direito) – curso de pós-graduação em direito, UFPR, 2007.
SILVA, Mery Ann Furtado e. In: SANTA CATARINA. Corregedoria-Geral da Justiça. Adoção em Santa Catarina. Florianópolis, 2002.
VERONESE, Josiane Rose Petry e PETRY, João Felipe Correa, Adoção Internacional e Mercosul Aspectos Jurídicos e Sociais, Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.
_____, Direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC Editora. 2006.
Notas:
[1] Antiga medida de abrigamento.
[2] Com a vigência da lei nº. 12.010 de 2009 alterou-se também o capítulo referente à adoção no Código Civil, que foi praticamente todo revogado restando apenas o artigo 1.618,
determinando que só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar e o
artigo 1.619 com a definição de que o adotante há de ser pelo menos
dezesseis anos mais velho que o adotado.
[3]
A cultura contratualista formulava o conceito de adoção como um negócio
jurídico no qual não cabia a intervenção do Estado, pois englobava
relações familiares consideradas particulares e que, portanto, não
interessaram a mais ninguém que não a família, ignorando a importância
da garantia dos direitos das crianças e adolescentes, sujeitos de
direitos vulneráveis em razão de estarem em fase de desenvolvimento.
Informações Sobre os Autores
Fernanda da Silva Lima Mestra em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina - Ufsc (2010), Bacharel em direito pela Universidade do Extremo Sul Catarinense – Unesc (2007). Professora de Direito da Criança e do Adolescente no curso de Direito da CESAG/Faculdade Uniban, São José/ SC. Integrante do Núcleo de Estudos Jurídicos e Sociais da Criança e do Adolescente (NEJUSCA/UFSC). Pesquisadora na área de Direito Público, com ênfase em Direito Constitucional, Direitos Humanos e Direito da Criança e do Adolescente. Participa da diretoria colegiada do Fórum Estadual de Erradicação do Trabalho Infantil e Proteção do Adolescente Trabalhador (FETI/SC). Consultora em políticas públicas.Carolina Dombrowski Bacharel em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – CCJ/UFSC. Integrante do Núcleo de Estudos Jurídicos e Sociais da Criança e do Adolescente (NEJUSCA/UFSC). Assessora na 9ª Promotoria de Justiça da Infância e Juventude da Comarca da Capital
http://www.ibdfam.org.br/novosite/imprensa/direito-de-familia-na-midia/detalhe/6631
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