ESTABILIDADE DA EMPREGADA NA ADOÇÃO OU GUARDA JUDICIAL

Sergio Ferreira Pantaleão

A legislação é bem clara quanto às garantias de estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, inclusive no caso do contrato de experiência ou determinado. Estabelece ainda que o período de licença-maternidade da gestante seja de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
O artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88 confere à gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

"Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:
I - ...
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) ....
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Não obstante, o art. 392-A da CLT (artigo inserido pela Lei 10.421/2002) também previa esta mesma garantia à empregada no caso de adoção ou quando obtivesse guarda judicial da criança.
Este artigo estabelecia (§§ 1º a 3º) que a empregada que adotasse uma criança teria garantido o direito à licença maternidade de forma proporcional, dependendo da idade da criança adotada, a saber:
1º) Até 1 (um) ano de idade : o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias.
2º) A partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade: o período de licença será de 60 (sessenta) dias.
3º) A partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade: o período de licença será de 30 (trinta) dias.

No entanto, os referidos parágrafos foram revogados pela Lei 12.010/2009, estabelecendo assim que, independentemente da idade da criança adotada, a empregada terá direito ao período integral da licença maternidade prevista no art. 392 da CLT, ou seja, 120 dias.
A corroborar a este entendimento, a Medida Provisória 619/2013 publicada em 07.06.2013 alterou o art. 71-A na Lei 8.213/91, nos seguintes termos:

"Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de cento e vinte dias."

A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. (Artigo acrescentado pela Lei nº 10.421, de 15.04.2002, DOU 16.04.2002)
Estabilidade para a Empregada na Adoção ou Guarda Judicial

Situação Anterior à Lei 12.010/2009
A legislação que concedeu o direito à licença de forma proporcional (Lei 10.421/2002) não especificou o período de estabilidade da empregada que fizesse a adoção ou que obtivesse a guarda judicial. Poderíamos, para tanto, obter três leituras neste caso:
1) Como a lei não se manifestou a respeito desta situação, independentemente do período de licença-maternidade, se de 120 dias, 60 dias ou 30 dias, poderíamos entender que a estabilidade seria de 5 (cinco) meses após a adoção ou da guarda judicial;
2) Por outro lado, poderíamos entender que a empregada não teria direito à estabilidade, uma vez que não está expresso em lei;
3) Numa terceira leitura, que poderia ser a mais coerente, como a própria lei havia estabelecido uma escala de dias de licença-maternidade, dependendo da idade da criança, partindo do princípio da proporcionalidade, poderíamos ter também o entendimento de que esta escala refletiria na estabilidade para o caso de adoção ou da guarda judicial, da seguinte forma:
Idade da Criança Período de Licença-Maternidade Período de Estabilidade da Empregada
Até 1 ano 120 dias 150 dias (cinco meses)
De 1 a 4 anos 60 dias 75 dias
De 4 a 8 anos 30 dias 38 dias

Situação Atual - Após a Lei 12.010/2009 e a Medida Provisória 619/2013
Com a revogação da proporcionalidade da licença através da Lei 12.010/2009 em relação à idade da criança adotada, bem como pela publicação da MP 619/2013 que alterou o art. 71-A da Lei 8.213/91, a estabilidade da gestante é a prevista na alínea "a" do art. 10 do ADCT, ou seja, 5 (cinco) meses após a adoção ou guarda.

A Lei 12.010/2009, publicada em 04/08/2009, passou a vigorar 90 (noventa) dias após sua publicação, ou seja, a partir de novembro/2009.
Assim, a empregada ou o empregado que adotasse uma criança a partir de então, independentemente da idade, passou a ter assegurado o direito à licença de 120 dias, bem como a estabilidade de 5 meses a partir da data da adoção.

Veja duas decisões (através dos respectivos links) a respeito sendo, uma do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT) que reconheceu a um servidor público, na condição de pai solteiro, o direito à licença de 90 dias pela adoção de uma criança com menos de um ano de idade e outra, da sexta turma do TST, que julgou procedente o pedido de complemento de licença maternidade a uma empregada que havia adotado a criança em 1986 e a empresa, por procedimento interno, havia concedido apenas 60 dias de licença.

Segue abaixo a súmula do TST (Tribunal Superior do Trabalho) quanto à estabilidade da gestante:
Nº 244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.2004).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.(Alteração dada pela Resolução TST 185/2012 de 14.09.2012.).

É importante destacar que o regulamento interno das empresas é o instrumento pelo qual o empregador pode se valer para estabelecer regras (direitos e obrigações) aos empregados que a ela presta serviços.

Entretanto, tais regras não podem violar direitos já assegurados por lei, acordo ou convenção coletiva, situação em que o empregador estará contrariando o art. 9º da CLT e por conseguinte, o que caracterizaria tais regras como nulas de pleno direito.

Portanto, embora seja prerrogativa do empregador se utilizar do regulamento para obrigar o empregado a cumprir com o que ali foi estabelecido, o limitador para esta imposição é a lei, o acordo ou a convenção coletiva da categoria profissional.
http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/estabilidadeadocao.htm