ADOÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE POR FAMÍLIA HOMOAFETIVA

Astério Marcos de Sena Filho
RESUMO: O presente artigo tem como tema bastante preconceituosa por parte ainda da sociedade, eis que ainda é alvo de grandes embates e discussões nos Tribunais Superiores, acerca da União homoafetiva, que por sua vez teve sua união consolidada pelo STF e o tema do presente artigo “adoção por homossexuais”. Contudo, trarei uma breve explanação da evolução e conceito de família, aspectos históricos do homossexualismo, princípios constitucionais e por fim adoção por família homoafetiva. Portanto, o seguinte trabalho tem como escopo a busca e ao combate ao preconceito e a luta pela justiça, tanto no que cerceia a união homoafetiva quanto no exercício dos direitos humanos.
PALAVRAS-CHAVE: Família; homoafetiva; preconceito; adoção.
INTRODUÇÃO
Conhecer as riquezas espirituais e jurídicas dos povos de todos os tempos constitui uma atração irresistível para qualquer pessoa que se interrogue sobre o sentido mais profundo da vida e dos acontecimentos da história do homem com a sociedade em que viveu, construiu, e fez história aos longos períodos históricos, destacando as crises como sendo um momento difícil da evolução desses processos, e a sua busca incansável de solucioná-los nas diversas áreas de conhecimentos históricos.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trouxe sonhos, esperanças e certezas de liberdades e direitos sociais coletivos com perspectivas de uma sociedade mais justa, humana e igualitária, tendo como metas principiológicas: a democracia, a dignidade da pessoa humana e a construção da cidadania. O artigo 5º da Carta Magna expressa que todos são iguais perante a lei, e é no art. 1º, inciso III, que se encontra o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, positivado nos fundamentos constitucionais. Em 05 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu por unanimidade a união estável entre casais homossexuais, e essa decisão histórica não afeta princípios da sociedade ou da família, e sim, consagra e celebra a vida, o direito, a liberdade, focalizando a dignidade humana. Os direitos foram reconhecidos tanto no campo afetivo, sexual e constitucional de pessoas maiores e capazes de assumirem na sua união estável. A união homoafetiva não constitui crime, os casais homossexuais passam a ter os mesmos direitos e deveres que a legislação brasileira já estabelece para os casais heterossexuais.
A adoção por casais homoafetivos deve haver estabilidade emocional e afetiva, capaz de proporcionar um ambiente familiar saudável à criança ou adolescente que deseja ser acolhido. O ser que cresce com pais homoafetivos cria fortes laços de afeto com ambos, integrando-se ao ambiente em que vive.
A regulamentação do art. 227 da Constituição Federal através da Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, positivou o direito da criança e do adolescente assegurando-os a convivência familiar e comunitária, bem como destacando o “Princípio do melhor interesse da criança” indicado no art. 3º da Convenção Internacional sobre Direitos da Criança (ONU, 1989), vêm promover a adoção de crianças e adolescentes, graças ao crescimento e interesse de relacionamentos homoafetivos, em face de termos na sociedade grande número de crianças abandonadas e esquecidas nos centros de orfanatos. Assim, a jurisprudência brasileira contribuirá na promoção da adoção no relacionamento homoafetivo à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da igualdade e do melhor interesse da criança.
2. A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA.
A família é considerada a mais remota instituição social da humanidade, pois historicamente, antes do homem se organizar em comunidades sedentárias, estes se constituíram em um grupo de pessoas relacionadas a partir de um ancestral comum ou através do matrimônio, onde todos os membros dos grupos tinham responsabilidades domésticas, sob a liderança de um ancestral, que normalmente era conhecido como “patriarca”. O papel deste líder tinha a finalidade compartilhar a cultura e o patrimônio que identificava o grupo, ou seja, a família.
O termo família deriva-se do latim “famulus”, que significa “escravo doméstico”, termo este designado para explicar novo grupo social adeptos a escravidão e a agricultura legalizada.
A família desempenha um papel importantíssimo e primordial na transmissão da cultura, é a base de toda a informação da educação, da manutenção dos ritos e dos costumes de um povo.
Em Roma, a família era composta por uma autoridade maior, ou seja, o pater tinha o poder de conduzir e organizar a família.
No Direito Brasileiro, época colonial, a família era reconhecida somente pela Igreja Católica, que exercia forte influência sobre a sociedade.
O Código Civil de 1916, regulava a família constituída unicamente pelo matrimônio, trazia uma estreita e discriminatória visão de família, impedia a dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos desses casamentos.
A família é uma instituição que vem sofrendo fortes modificações, pois no contexto social a sua transformação no tempo, no espaço e nas alterações em sua estrutura, visa que “a própria organização da sociedade dá-se em torno da estrutura familiar, e não em torno de grupos outros ou de indivíduos em si mesmos” (DIAS, 2009, p. 27).
A entidade familiar na Constituição Federal apresenta em seu art. 226 “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, e parágrafo 3º “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Isto trazendo amplo conceito envolvendo a chamada união estável entre homem e mulher. Contudo, na mesma Carta Magna tem como princípio informador dos direitos fundamentais à dignidade humana. Assim, em seu art. 5º, caput, estabelece que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)”.
Assim, as uniões homoafetivas ainda que não previstas expressamente na legislação, fazem jus à tutela jurídica. Luciana Faísca Nahas ao retratar a Família como base no afeto e nas uniões conjugais, afirma que “as uniões conjugais, de uma forma geral têm como finalidade constituírem um laço familiar que lhes proporcione assistência afetiva, moral e patrimonial” (2006, p. 107). O que leva em conta é o afeto, o amor, e a partir desse vínculo afetivo, que une as pessoas, sejam de sexos diferentes ou iguais, constituindo-se uma verdadeira família.
A família é considerada a célula primeira da sociedade, tendo proteção integral do Estado. O Estado ao almejar a inserção de crianças e adolescentes em família substituta buscou com o advento da Nova Lei de Adoção garantir a plenitude desta proteção, ampliando a rede legislativa protetiva com maior celeridade e responsabilidade.
3. ASPECTOS HISTÓRICOS DO HOMOSSEXUALISMO.
A terminologia homossexualidade foi atribuída ao médico húngaro KarolyBenkert no ano de 1869, formado pela raiz da palavra grega homo, que significa semelhante, e pela palavra sexus, significando assim, o termo “sexualidade semelhante”. No ano de 1911, Harsh-Haak cunhou a expressão homoerotismo na tentativa de acabar com o preconceito e valorizar as experiências afetivo-homossexuais. Ao esclarecer a mesma terminologia sobre a homossexualidade, Luciana Faísca Nahas define-se que, “será utilizado para referir-se à união de pessoas do mesmo sexo: homossexual, homoafetiva, ou homoerótica. Todas têm em comum o elemento grego homo ou homeo, que significa semelhante, igual, análogo” (2006, p. 111).
Lembrando que a homossexualidade sempre existiu nas civilizações antigas, destacando-se nos povos romanos, egípcios, gregos e assírios. Dentre estes povos, os gregos visavam uma vivência prática e cultural entre os homens, ou seja, eles entendiam que a homossexualidade era uma atitude de alta cultura, pois o relacionamento com ‘mulheres’ tornaria o homem um ser inferior. Em se tratando de outras civilizações a prática da heterossexualidade era bem mais aceita, já na antiguidade clássica a homossexualidade era permitido sem ser discriminado, desde que não usasse os exageros.
No plano moral e religioso a homossexualidade “ainda é vista como uma conduta reprovável e pecaminosa” (NAHAS, 2006, p. 114), em sua obra sobre as Minorias Sexuais, a senadora Marta Suplicy reafirma que a “homossexualidade era considerada um pecado hediondo, uma ofensa a Deus e execrável até pelo diabo, cuja pena era a morte na fogueira” (2012, p. 143). O preconceito nasceu com as religiões, pois a maior parte delas prega a procriação, e entre os homossexuais, estes não possibilitam a geração de descendentes. Nesse argumento, a homoafetividade é tida, pela Igreja Católica, como uma contravenção, ou seja, uma perversão. A Igreja é um das maiores formadoras de preconceito e exclusão, seu discurso não esconde que somente reconhece o casamento entre homem e mulher e que os homossexuais são doentes e foram ‘possuídos pelo demônio’.
No final do século XX, a expressão ‘sair do armário’ foi uma conotação positiva e clara, diminuindo a intolerância contra a vivência dos homoafetivos, pois não mais se ocultam, começaram a reivindicar respeito e desmistificar os preconceitos estabelecidos pela sociedade.
No século XXI, especialistas analisam que a homoafetividade é uma “mistura de fatores, resultado de influências biológicas, psicológicas e socioculturais, sem peso maior para uma ou para outra – nunca uma determinação genética ou uma opção racional” (DIAS, 2009, p. 75). Assim, pode-se dizer que é uma questão de ser e nunca de escolha devido o sofrimento em função do preconceito e discriminação pela sociedade que, tem diminuído bastante.
A desembargadora Maria Berenice Dias ao criar a expressão homoafetividade no ano 2000, procurou “evidenciar que as uniões de pessoas do mesmo sexo nada mais são do que vínculos de afetividade”.
4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Conhecer as riquezas espirituais e jurídicas dos povos de todos os tempos constitui uma atração irresistível para qualquer pessoa que se interrogue sobre o sentido mais profundo da vida e dos acontecimentos da história do homem com a sociedade em que viveu, construiu, e fez história aos longos períodos históricos, destacando nesta evolução o nascimento do Direito em favor dos fatos sociais, das relações entre os seres humanos de acordo com as transformações sociais e culturais, que muitas vezes apresentadas sem as normas regulamentadoras, porém que precisam e tendem a se adaptar a realidade inserida neste Direito.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trouxe sonhos, esperanças e certezas de liberdades e direitos sociais coletivos com perspectivas de uma sociedade mais justa, humana e igualitária, tendo como metas principiológicas: a democracia, a dignidade da pessoa humana e a construção da cidadania. O artigo 5º da Carta Magna expressa que todos são iguais perante a lei, e é no art. 1º, inciso III, que se encontra o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, positivado nos fundamentos constitucionais. Assim, buscando uma afirmação coerente do princípio da dignidade da pessoa humana, Luiz Roberto Barroso diz “está na origem dos direitos fundamentais, representando o núcleo essencial de cada um dos direitos individuais ou coletivos sendo, portanto o comando de todos os direitos fundamentais” (2009, p. 251).
A valorização da dignidade humana sugere em proteger o ser humano do próprio ser humano, haja vista em detrimento daqueles que se encontram em condições mais favoráveis do que os demais, contudo a dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores espirituais como as condições materiais, pois como fundamento institucional na Constituição Federal o princípio da dignidade da pessoa humana é atribuído a todo integrante da comunidade de seres humanos, independentemente dos atributos como sexo, condição social, idade, cor, credo, enfim sendo inerente a todo ser humano.
Em se tratando ainda, dos princípios constitucionais no ordenamento jurídico brasileiro, o constitucionalista e professor Paulo Bonavides nos afirma que os princípios sustentam e dão equilíbrio ao ordenamento jurídico, “(...) são qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição” (2006, p. 294).
A adoção como um gesto de amor e responsabilidade deve ser observada ainda nas regras dos Princípios Constitucionais e na Convenção Internacional sobre Direitos da Criança (ONU, 1989), que visam como base do direito da criança e do adolescente, destacando ainda, o “Princípio do melhor interesse da Criança”, inserido no art. 3º da Convenção Internacional sobre Direitos da Criança, assegurando, em primeiro lugar, o bem estar da criança em detrimento de qualquer interesse dos pais.
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente nasce na Inglaterra do século XIV, já se aplicava para proteção dos indivíduos, que eram tidos como incapazes. O direito inglês analisa o princípio do melhor interesse da criança em seu modo qualitativo, ou seja, basear-se na qualidade do melhor interesse, já a versão brasileira aprecia o caráter quantitativo, ou seja, o maior interesse.
Portanto, depreende o princípio do melhor interesse que as crianças e os adolescentes “devem ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa e desenvolvimento e dotado de dignidade” (BARROSO, 2009, p. 70).
Assim, em 27 de abril de 2010, a 4ª turma do Superior Tribunal de Justiça, do relator Ministro Luis Felipe Salomão, no julgamento do RE n.º 889.852-RS, permitiu com unanimidade a adoção por um casal homoafetivo, com a consequente inclusão do nome das companheiras nos assentos de nascimento dos menores, em prol do melhor interesse da criança, princípio basilar previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente.
5. ADOÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE NA RELAÇÃO HOMOAFETIVA.
No Brasil tanto no Código Civil como no Estatuto da Criança e do Adolescente regulam a adoção. Maria Berenice Dias entende que adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial.
A adoção teria surgido atendendo aos preceitos de ordem religiosa. A família primitiva era um estado dentro do Estado, pois possuiu unidade política, religiosa e econômica. O instituto da adoção é encontrado nos mais variados sistemas jurídicos das civilizações antigas e vem evoluindo a cada dia. É uma ação antiga, cujo objetivo em dar filhos a quem não pode tê-los, garantindo-se a continuação da família.
Nos tempos remotos das civilizações antigas, o ato de adotar é encontrado na legislação do Código de Hammurabi, que legalizava a situação da adoção naquele país. No Egito, Caldeia e Palestina mesmo existindo a presença da adoção, ela é encontrada nos registros, passagens e relatos da Bíblia entre os hebreus, quando se citam os casos de Jacó, que adotou Efraim e Manassés, filhos de seu filho José, e do relato de Moisés que foi adotado por Termulus, filha do Faraó, que o encontrou às margens do rio Nilo.
Na França, com o surgimento do primeiro código moderno a regulamentar a adoção sob a dominação de Napoleão Bonaparte, a adoção tem caráter político, pois Napoleão precisa deixar um sucessor por não ter filhos.
No Brasil, o instituto surgiu com o Código Civil de 1916, que dava chance aos casais estéreis a terem filhos, prevendo um futuro mais próximo o legislador brasileiro percebeu a importância de a adoção ter uma proteção mais severa para a criança e o adolescente.
A adoção era feita por escritura pública e o parentesco resultante se limitava ao adotante e ao adotado, o que excluía o adotado aos direitos sucessórios se os adotantes tivessem filhos legítimos, legitimados ou mesmo reconhecidos.
Com a Lei n.º 4.655/65, ocorreram inovações como autorização para adotar no caso de casais com mais de cinco anos de matrimônio e provada a esterilidade e a estabilidade conjugal. A legitimação só acontecia por decisão judicial e acompanhada pelo Ministério Público.
A Lei nº 6.697/79, chamado Código de Menores, passou a vigorar duas formas de adoção: a adoção plena nos moldes da legitimação adotiva e a adoção simples pelo Código Civil e pelos artigos 27 e 28 do Código de Menores. Berenice Dias afirma veemente que “A adoção plena manteve o espírito da legitimação adotiva, mas estendeu o vínculo da adoção à família do adotante, inscrevendo, inclusive, o nome dos ascendentes dos adotantes, independentemente da concordância deles” (2009, p. 142).
Com o advento da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), regulamentou-se a adoção para menores de 18 anos, mantendo as regras do Código Civil para os maiores desta idade, obedecido o princípio constitucional do Art. 227, parágrafo 5º da CF/1988. Maria Berenice Dias reafirma que, “com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a adoção deixa de privilegiar a figura do adotante para passar a proteger, acima de tudo, os interesses do adotado” (2009, p. 425). Assim, visualizando o papel do cidadão, ou seja, do adotante “na adoção, como não há um elo de ligação sanguíneo, a ligação é construída por meio das relações de afetividade vivenciadas na família” (FARIAS, 2009, p. 2009).
Adoção é um ato jurídico que cria entre duas pessoas, uma relação equivalente, que resulta da paternidade e filiação ilegítima, mais do que um ato jurídico, é um ato de amor. Direitos esses preservados ao adotante e previstos na Constituição Federal de 1988 (Art. 227) e o previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
O ato de adotar no Brasil é uma questão legal e requer do sujeito muito amor, além de que, deverá obedecer a processo judicial e observados os requisitos estabelecidos.
A adoção por casais homoafetivos vem cercada de grandes dificuldades: sociais e jurídica. Neste caso, busca-se a tutela jurisdicional dos Tribunais para que sejam superadas as dificuldades, buscando diminuir a polêmica.
A adoção realizada no relacionamento homoafetivo não modifica a definição de família, e sim o modelo de família tradicional. Deve-se pensar no bem estar das crianças que serão presenteadas com um lar, uma família, com carinho, atenção. O ambiente sadio é aquele onde se encontram pessoas comprometidas em criar e educar o adotando.
Nas uniões estáveis homoafetivas, o que prevalece no lar é o respeito e deve haver entre os parceiros lealdade, fidelidade, assistência recíproca, respeito mútuo, uma verdadeira comunhão de vida e interesse, isto é, requisitos indispensáveis para um ambiente familiar adequado à educação da criança e do adolescente.
Na obra da senadora Marta Suplicy sobre as Minorias Sexuais: Direitos e Preconceitos, o Supremo Tribunal Federal faz o reconhecimento da união estável “em 5 de maio de 2011, o STF deu um importante passo ao equiparar a união homoafetiva à união estável heterossexual, ou seja, o guardião da Constituição reconheceu que estas uniões possuem o escopo de constituir uma família” (2012, p. 159). E ela vai mais além quando faz jus a conscientização a família homoparental de que não é apenas uma luta da população homoafetiva, e sim, “é uma batalha social pelo atendimento do melhor interesse da criança” (2012, p. 245).
Assim, em 5 de maio de 2011 o Supremo Tribunal Federal – STF reconheceu a união homoafetiva e sua inclusão como entidade família, e julgaram a ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, reconhecendo o casamento entre pessoas do mesmo sexo no Brasil. Alguns casos de adoção por casais homoafetivos no Brasil já é real, sendo argumentado, juridicamente, que o amor é a base da adoção, visto que o ser humano necessita ser cuidado e amado, contudo, havendo realmente essa condição de dar carinho, afeto e amor, porque não aprovar a adoção e receber mais um ente ser vivo em nosso lar. É uma questão de amor. Adotar é amar incondicionalmente, é ver com o coração, é ter paciência e também persistência, é gerar com o coração.
CONCLUSÃO.
Neste artigo cientifico apresentado, como o tema adoção por família homoafetiva, elucida a tamanha dificuldade em que estas famílias buscam em constituir família por laços de afetividade e amor, e dificuldade maior acerca da possibilidade de adoção, que apesar de uma crescente evolução a respeito do tema, a sociedade ainda olha esta ação por parte destas famílias o quanto anormal.
Conforme supramencionado, é evidente que os homossexuais passam por diversos obstáculos, além de que desta mesma forma a adoção por homossexuais ainda engatilha pelo medíocre visão preconceituosa da sociedade que negam absolutamente dos homossexuais unirem-se e também adotarem filhos, uma vez que o enlace desta relação é movido através do afeto e o amor, eis que é um dos requisitos primordiais à constituição da família.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
DIAS, Maria Berenice. União Homossexual: Preconceito e Justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.
FARIAS, Mariana de Oliveira; e MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi. Adoção por homossexuais: a família homoparental sob o olhar da psicologia jurídica. Curitiba: Juruá, 2009.
NAHAS, Luciana Faísca. União Homossexual. Proteção Constitucional. Curitiba: Juruá, 2006.
VIEIRA, Tereza Rodrigues. Minorias Sexuais: Direitos e Preconceitos. Brasília: Consulex, 2012.
SENA FILHO, Astério Marcos de. Adoção de criança e adolescente por família homoafetiva. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 21 nov. 2014. Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/…

>. Acesso em: 21 nov. 2014.