GUARDA, ADOÇÃO OU TUTELA?

sábado, 1 de março de 2014
Como já é sabido, a legislação brasileira tende a ser deveras complicada. Compreender nosso ordenamento jurídico de uma forma coesiva não é tarefa fácil, o que justifica os longos anos dedicados ao estudo do Direito.
E, infelizmente, não poderia ser diferente em relação aos institutos jurídicos da guarda, adoção e tutela.
O presente texto tende a, de forma brevíssima, esclarecer as questões que envolvem o tema, principalmente porque a legislação e a jurisprudência são inegavelmente revestidas da complexa linguagem jurídica. Aliás, a doutrina, algumas vezes, também não é suficientemente esclarecedora.
As normas que regem tais institutos encontram-se vazadas tanto na Constituição Federal como no Código Civil (Lei n. 10.406/02) e no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei n. 8.069/90).
Como já é de se esperar, a regra é que as crianças e os adolescentes sejam criados por sua família originária. Para o Direito, a família biológica da (o) criança/adolescente é denominada “família natural”. O seu conceito encontra-se descrito no art. 25 do ECA.
Entretanto, é possível que a criança ou o adolescente seja privada dessa saudável convivência, o que enseja a sua colocação em “família substituta”. E é dentro desse procedimento que se encontram os institutos ora em estudo. Aliás, para facilitação da consulta e ampliação do conhecimento, transcreve-se o dispositivo legal correspondente (art. 28 do ECA): Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
Pois bem. Nascendo e crescendo em sua família natural, não há de se cogitar a sua colocação em família substituta.
A análise dos institutos em questão, portanto, pressupõe a seguinte situação: um menor órfão ou cujos pais perderam ou tiveram suspenso o poder familiar. Remeto o leitor à leitura do Código Civil em vigor: Art. 1.734. As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
Portanto, nesses casos, a criança deve ser amparada pela TUTELA ou pela ADOÇÃO.
Inevitavelmente surge a questão: mas e a GUARDA? Quando ela deve ocorrer?
Inicialmente, convém salientar que existem dois tipos de GUARDA: aquela prevista no Código Civil e a do ECA. Apesar do nome em comum, são essencialmente diferentes.
A “guarda” prevista no Código Civil (artigos 1.583 a 1.590) tem como objetivo definir com quem deverá ficar o menor quando da extinção da sociedade conjugal de seus pais. Já a “guarda” descrita no ECA “destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção” (art. 33, § 1º). Objetiva garantir o bem-estar da criança até a palavra final nos processos de tutela ou adoção – que podem durar anos perante o Poder Judiciário. A doutrina aponta, ainda, os casos em que é deferida a guarda por período indeterminado, independentemente da instauração de processo judicial de adoção ou tutela, conforme previsto no art. 33, § 2º, do ECA – a qual constitui medida extremamente excepcional.
A TUTELA também encontra-se prevista no Código Civil e no ECA. Entretanto, ambos os diplomas legais tratam de um mesmo instituto.
Como o texto do ECA é visivelmente “tímido”, fazendo várias remissões ao Código Civil, foi este último quem restou incumbido de disciplinar a matéria de uma forma ampla. Esse instituto visa a proteção do menor de idade (não sujeito ao poder familiar), com a função precípua de que o tutor nomeado possa resguardar seus bens e direitos. Nesse ínterim, o CC/02 é expresso em prever as hipóteses de sua aplicação: Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela: I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II - em caso de os pais decaírem do poder familiar.
Cessará a tutela nos seguintes casos: a) com a maioridade ou a emancipação do menor; b) ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento (por um ou ambos os pais) ou na hipótese de adoção (art. 1.763).
Por fim, o instituto da ADOÇÃO restou totalmente regulada pelo ECA. O único artigo específico do Código Civil sobre o assunto prevê que “a adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente” (art. 1.619).
Cumpre registra que o ECA determina que “a adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei”.
Portanto, a adoção é medida excepcionalíssima e somente deve ser aplicada nos casos em que não seja possível a convivência do menor no seio de sua família biológica (natural, extensa ou ampliada) ou mesmo quando não se mostra conveniente a sua colocação em tutela.
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