IGUALDADE NA LEGISLAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE PARA ADOTANTES

16 de outubro de 2013
Aline Moreira da Costa e Juliano Augusto Carvalho de Castro
Administradores.com
A licença-maternidade é um direito concedido a todas as trabalhadoras após o parto, mas apenas agora esse direito começa a ser levado para aquelas mulheres que adotam seus filhos

A luta pelo direito à licença-maternidade por mulheres que adotam ou obtêm a guarda judicial de uma criança começou há quase 15 anos, mas só recentemente a igualdade está próxima de prevalecer integralmente, com mães naturais e adotantes resguardadas pelos mesmos direitos. A verdade é que, à exceção de quem exerce o instrumento jurídico, pouco se fala sobre a importância de se obter a equidade dessa conquista, que vem percorrendo um longo percurso.
A licença-maternidade é um direito previsto na Constituição Federal (art. 7º, XVIII, CF), concedido a todas as trabalhadoras que contribuem para a Previdência Social, com anotação na CTPS, temporárias, autônomas ou domésticas. O valor de licença é igual ao salário mensal e o período mínimo é de 120 dias. As mulheres que não têm salário, mas que decidam contribuir mensalmente para a Previdência, podem usufruir da licença após 10 meses de contribuição.
Sabe-se que a todo brasileiro é assegurado o direito à igualdade, bem como o direito da criança à convivência familiar, não havendo qualquer razão para que se fizesse distinção entre filho biológico e o adotivo. O Estatuto da Criança e do Adolescente, inclusive, no capítulo que trata sobre a convivência familiar, equipara o filho adotivo ao natural, assegurando a ambos os mesmos direitos e obrigações, proibindo, inclusive, designações discriminatórias relativas à filiação. Diga-se o mesmo quanto à proteção à maternidade, já que se trata de um direito social.
A crítica que se faz quanto à diferença de tratamento em relação ao período de licença-maternidade encontra fundamento no artigo 227 da Constituição, que dispõe em seu parágrafo 6° que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
Historicamente, verifica-se que, a princípio, a mãe adotante sequer tinha direito à licença-maternidade prevista em lei e, para reivindicá-la, era necessário ajuizar ação judicial. A partir de 1999, reincidentes decisões judiciais favoráveis na Justiça do Trabalho, à equiparação da mãe adotante à biológica, fizeram com que as leis acompanhassem as necessidades reais da sociedade, razão pela qual a legislação brasileira evoluiu para estender o direito à licença e ao salário-maternidade à adotante (Lei 10.421/2002), sob o entendimento da necessidade de a criança adotada em ter a mãe junto consigo, tal qual o filho natural.
Apesar do progresso, as diferenciações em relação aos direitos concedidos às mães biológicas persistiram, e a lei revisada que passou a vigorar determinava a proporcionalidade do período da licença-maternidade de acordo com a idade da criança: até 1 ano de idade, o período de licença será de 120 dias; a partir de 1 até 4 anos de idade, o período de licença será de 60 dias; a partir de 4 até 8 anos de idade, o período de licença será de 30 dias.
A referida lei, embora tenha sido um passo fundamental, ainda necessitava estender o benefício da licença para igualar os direitos à mãe adotante. O avanço ocorreu em 2009, através da Lei 12.010, que revogou a proporcionalidade da licença anterior, passando também a garantir à trabalhadora licença de 120 dias em caso de adoção ou guarda judicial de criança em qualquer faixa etária.
A igualdade conquistada em relação à licença-maternidade, no entanto, não foi estendida ao salário-maternidade, que ainda se mantinha regido pelo artigo 71-A da Lei 8.213 de 1991. Sendo assim, a desigualdade persistia: embora o dispositivo celetista que tratava do tempo de licença-maternidade da adotante tivesse sido revogado, a legislação previdenciária em vigor naquele período permanecia inalterada e o afastamento ocorreria conforme a idade da criança adotada.
Baseando-se no Princípio da Igualdade e questionamentos recorrentes, em 2011, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública em face do Instituto Nacional do Seguro Social objetivando o reconhecimento e a declaração de inconstitucionalidade do art. 71-A, e, a partir desta decisão, a Previdência Social reconheceu e estendeu a igualdade existente a todas as mães adotantes equiparando, definitivamente, o período de licença-maternidade das adotantes aos das mães biológicas.
A discussão foi encerrada com a Medida Provisória no 619 de 2013, que alterou a redação do art. 71-A da Lei 8.213/91, determinando que “à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial, para fins de adoção de criança, é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias”.
Falta ainda um último passo para garantir a equidade total à mãe adotiva nos termos da Constituição Federal: a estabilidade de 5 meses. A conquista do direito à estabilidade no emprego à mulher que adotar ou obtiver a guarda judicial de criança já tramita na Câmara Federal, através do projeto de Lei 5665/13, e após os trâmites legais, que finalizará na promulgação da Lei, a legislação pátria terá feito a Justiça necessária.

Aline Moreira da Costa é advogada trabalhista, Mestre em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Universidade de São Paulo, Pós-graduada em Direito da Seguridade Social pela Escola Paulista de Direito Social, Pós-graduada em Direito Público e em Direito Processual Civil pela Universidade de Taubaté e Diretora de Relações Trabalhistas da Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados.

Juliano Augusto Carvalho de Castro é advogado trabalhista, mestrando em Biodireito, Ética e Cidadania pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo (UNISAL – LORENA) e Gerente de Relações Trabalhistas da Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados.
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