LICENÇA MATERNIDADE À MÃE ADOTANTE

28/04/2013
O que nos motivou a escrever o pequeno texto que se segue foi o fato de recebermos diversas consultas de nossos clientes acerca da licença maternidade à mãe adotante após a alteração legislativa decorrente da Lei nº 12.010/2009.

A licença maternidade para mãe biológica está regulada pelo art. 7º, XVIII, da Constituição da República, vazado nos seguintes termos:
“Art. 7.º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(omissis)
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;”

No mesmo sentido é a redação do art. 392, da CLT, que estabelece:
“Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.”

No que se refere à licença maternidade para as hipóteses de adoção, a previsão legal é estabelecida pelo art. 392-A, da CLT, in verbis:
“Art. 392-A – À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do artigo 392, observado o disposto no seu § 5º. (Artigo acrescentado pela Lei nº 10.421, de 15-04-2002, DOU 16-04-2002).
§ 1º - (Revogado pela Lei nº 12.010, de 03-08-2009, DOU 04-08-2009)
§ 2º - (Revogado pela Lei nº 12.010, de 03-08-2009, DOU 04-08-2009)
§ 3º - (Revogado pela Lei nº 12.010, de 03-08-2009, DOU 04-08-2009)
§ 4º - A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.421, de 15-04-2002, DOU 16-04-2002).”

A licença maternidade à mãe adotante foi incorporada em nosso ordenamento jurídico por meio da Lei nº 10.241, de 15 de abril de 2002.
A redação original da Lei previa períodos de licença diferenciados em função da idade da criança, conforme estatuído nos parágrafos 1º, 2º e 3º.
Referidos parágrafos foram expressamente revogados pela Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009.
Cumpre informar, que mencionada Lei fixou um período de vacância de 90 (noventa) dias para sua entrada em vigor. Em outras palavras, a revogação se efetivou em 2 de novembro de 2009.
Assim, desde 2 de novembro de 2009, independentemente da idade da criança, a mãe adotante gozará da licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias prevista nos arts. 392 e 392-A, ambos da CLT.
Com relação ao pagamento do benefício previdenciário (salário maternidade) pago pela Previdência Social à mãe adotante, as regras se encontram fixadas pelo art. 71-A, da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, abaixo transcrito:
“Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (Incluído pela Lei nº 10.421, de 15.4.2002)
Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003)”
De notar que acerca do pagamento do referido benefício previdenciário, ainda vige a distinção conforme a idade da criança adotada, não tendo o referido dispositivo legal sofrido qualquer alteração.
Desse modo, caso seja adotada uma criança de até 1 (um) ano de idade, a Previdência Social arcará integralmente com o benefício em questão, ou seja, efetuará o pagamento de 120 (cento e vinte) dias de salário-maternidade à mãe adotante.
Todavia, se a criança adotada tiver, por exemplo, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade, o pagamento do benefício previdenciário efetuado pela Previdência Social será de apenas 30 (trinta) dias, conforme disposição do art. 71-A, da Lei nº 8.123/91.
O período restante para se completar os 120 (cento e vinte dias) deverá ser custeado pelo empregador, consoante jurisprudência pacífica do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 44, da SDI-1, in verbis:
“44. Gestante. Salário-maternidade. É devido o salário maternidade, de 120 (cento e vinte) dias, desde a promulgação da CF/88, ficando a cargo do empregador o pagamento do período acrescido pela carta”.
Assim, se a criança adotada tiver até 1 (um) ano, a Previdência Social pagará a integralidade da licença maternidade, ou seja, 120 (cento e vinte) dias.
Caso a criança adotada tiver de 1 (um) a 4 (quatro) anos, a Previdência Social para somente 60 (sessenta) dias do benefício, ficando os outros 60 (sessenta) dias a cargo do empregador.
Na hipótese de a criança ter de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, a Previdência Social arcará com apenas 30 (trinta) dias do benefício, sendo que o período restante, 90 (noventa) dias, ficará às custas do empregador.
Em resumo, tendo a criança adotada mais de 1 (um) ano de idade, o período restante do salário-maternidade (a diferença entre o período pago pela Previdência Social e o prazo legal) será suportado pelo empregador, variando referido período conforme a idade da criança adotada.
Importa destacar que referida posição encontra respaldo na jurisprudência consolidada pelo C. TST (OJ 44). Todavia, há posição doutrinária em sentido contrário, como por exemplo, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, que defende ser de responsabilidade da Previdência Social o integral pagamento da licença maternidade à mãe adotante.

Sobre o autor: Por: Dr. Nordson Gonçalves de Carvalho. - Advogado. Mestre em Direitos Fundamentais pelo UNIFIEO. Pós-graduado em Direito do Trabalho pelo UNIFIEO. Professor Adjunto de Direito do Trabalho na Faculdade Anhanguera de Taboão da Serra – FTS e Faculdade Anhanguera de Osasco – FAO. Professor visitante nos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito e Processo do Trabalho no UNIRP (São José do Rio Preto) e no Instituto APROMAX – AIDTSS (São José do Rio Preto). Professor visitante no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Desportivo na EPD (São Paulo). Membro da Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – AIDTSS, Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho Deportivo – IIDD e Membro da Associação dos Advogados Trabalhistas de São Paulo – AATSP. Colaborador da Revista de Direito do Trabalho da editora RT, autor do livro "Assédio moral na relação de trabalho" pela editora Rideel, além de artigos em revistas especializadas.
http://www.zainaghi.adv.br/web/view2.asp?paNumero=1242