DIREITO PREVIDENCIÁRIO - LEI 12.873/13: ALTERAÇÕES NO SALÁRIO-MATERNIDADE E SEGURADO ESPECIAL

terça-feira, 19 de novembro de 2013

1. INTRODUÇÃO
A Lei nº 12.873/13 foi sancionada no dia 25.10.2013 e é fruto da conversão da Medida Provisória 619, de 06.06.13, com algumas alterações apresentadas no respectivo projeto de lei de conversão. Com alterações na Lei 8.213/91, tal norma trouxe novidades no benefício do salário-maternidade e na (des)caracterização do segurado especial, conforme abaixo exposto.

2. ALTERAÇÕES NO SALÁRIO-MATERNIDADE [1]
Primeiramente, a Lei 12.873/13 retirou a gradação etária da criança adotada para fins de percepção de salário-maternidade da adotante, na trilha da decisão proferida na ACP nº 5019632-23.2011.404.7200, que já vinha sendo cumprida administrativamente desde o ano passado. Assim, independentemente da idade do adotado, a adotante terá um salário-maternidade de 120 dias, se preenchidos os requisitos concessórios.
Neste particular, a novidade está na possibilidade do percipiente do salário-maternidade ser do sexo masculino. Deste modo, o homem que adotar uma criança - ou obter guarda para este fim – poderá gozar do benefício, se preenchidos os requisitos para a concessão.
A alteração legislativa, neste ponto, vem a contemplar outras expressões familiares, haja vista que o afastamento remunerado pelo salário-maternidade tutela não apenas o descanso físico da parturiente e o adequado aleitamento materno, mas também serve a propiciar o início de um vínculo afetivo na relação familiar, determinante para a formação do caráter e da personalidade da criança. Logo, se houver a adoção de uma criança por pares homossexuais masculinos, ou ainda, apenas por um homem que visa à constituição de uma família monoparental, o fato do adotante ser um homem não será mais impeditivo à concessão do benefício.
Note-se, entretanto, que o artigo 71-A, §2º, da Lei 8.213/91 veda o gozo de mais de um salário-maternidade no mesmo processo de adoção. Ou seja: se houver adoção por um casal – seja hetero ou homossexual – apenas um dos cônjuges ou companheiros terá direito ao benefício. O benefício ao adotante, como já era previsto, é pago diretamente pela previdência social, independentemente da espécie de segurado.
Aqui, certamente surge uma indagação: e se a parturiente não tiver a qualidade de segurado, poderia seu cônjuge ou companheiro fruir do benefício, caso preencha os requisitos para tanto? Pelo texto legal, não. Percebe-se que o novo artigo 71-A, caput, da Lei 8.213/91, prevê que se houver adoção, o benefício poderá ser concedido tanto ao segurado homem como à segurada mulher, desde que não cumule aos dois; entretanto, não estende tal possibilidade na hipótese de parto, o que certamente gera um tratamento distintivo a depender do fato gerador (se adoção ou parto).
Outra novidade da Lei 12.873/13 sobre o salário-maternidade é a possibilidade de sua conversão de titularidade em caso de falecimento do segurado, prevista no artigo 71-B, da Lei 8.213/91. Assim, se a segurada detinha direito ao salário-maternidade, mas faleceu antes do fruí-lo, seu cônjuge ou companheiro poderá fazê-lo, desde que também ostente a qualidade de segurado. De igual maneira ocorre se o falecimento acontecer durante a fruição do benefício: o companheiro ou cônjuge supérstite terá direito de gozar o seu restante.
Entretanto, esta conversão de titularidade deve ser requerido até a data onde seria fixada a DCB do benefício originário e o cálculo do valor do benefício secundário deve ser refeito, com base na nova titularidade, sendo pago entre a data do óbito e o término do benefício originário. Por certo, não há óbice da cumulação do salário-maternidade para o companheiro ou cônjuge supérstite desde o óbito com a pensão por morte, quando esta for devida.
Esta conversão de titularidade também se aplica aos casos de adoção. Assim, se um dos adotantes falecer durante ou antes da percepção do salário-maternidade, o outro cônjuge ou companheiro adotante poderá recebê-lo, durante todo o período de 120 dias ou durante o tempo restante caso o benefício já tenha sido concedido ao falecido. Grife-se, todavia, a exigência do requerimento até a data onde seria fixada a DCB do benefício originário.
Todavia, a conversão prevista no artigo 71-B da Lei 8.213/91 não é possível se houver também o falecimento do filho ou seu abandono.
Outra regra trazida pelo artigo 71-C da Lei 8.213/91 impõe a necessidade expressa do afastamento do segurado do trabalho ou atividade desempenhada durante a fruição do benefício, sob pena de sua suspensão.
O novo artigo 71-A da Lei 8.213/91 já está em vigor, mas os artigos 71-B e 71-C possuem uma vacatio legis de 90 dias a contar da publicação, ocorrida em 25.10.13.

3. ALTERAÇÕES AO SEGURADO ESPECIAL
A Lei 12.873/13 possibilitou que, sem perder tal condição, o segurado especial participe de sociedade empresária ou figure empresário individual ou EIRELI, inclusive com a aceitação de incidência no IPI sobre os produtos, desde que (art. 11, §12, da Lei.8.213/91):
a) a empresa tenha objeto agrícola, agroindustrial ou agroturística;
b) seja Microempresa – ME, nos termos da Lei Complementar 123/06, ou seja, com receita bruta anual até R$ 360.000,00 (art. 3º, inciso I, da Lei Complementar n.º 123/06, com alteração da Lei Complementar 139/11);
c) mantenha a atividade rural;
d) a sede da empresa seja no mesmo município das atividades rurais ou município limítrofe;
e) e, se tiver mais sócios, todos devem ser segurados especiais.
Mas, este dispositivo somente produzirá efeitos a partir de 01.01.2014, como dispõe o artigo 63, inciso III, da Lei 12.873/13.
Outrossim, com nova redação do artigo 11, §7º, da Lei 8.213/91, determinou-se a desconsideração do período de auxílio-doença do trabalhador no cálculo do "120 pessoas/dia" e desnecessidade que o labor prestado ao segurado especial ocorra apenas no período de safra. Explica-se.
A regra é que o segurado especial ou seu grupo familiar não podem contratar empregados ou outros prepostos para ajudar na produção rural, sob pena de desconsideração de sua qualidade de segurado especial. É apenas permitido o auxílio eventual de terceiros, mas sem remuneração. Trata-se, aqui, da prática conhecida no meio rural como “troca de dia”, onde os vizinhos ajudam determinado agricultor, normalmente na colheita, em troca da ajuda deste mesmo agricultor na colheita deles. Portanto, não há remuneração nem subordinação, mas apenas uma ajuda mútua, não se descaracterizando, assim, a qualidade de segurado especial.
Mas, existe uma exceção, onde o segurado especial pode contratar empregados ou outros prepostos, como trabalhadores eventuais, sem que isto descaracterize sua condição. Trata-se do artigo 11, §7º, da Lei 8.213/91 que prevê a contratação de trabalhadores na proporção de 120 pessoas/dia no mesmo ano. Assim, dentro do mesmo ano civil, o segurado especial pode contratar, de forma corrida ou intercalada: 1 preposto por 120 dias; 2 prepostos por 60 dias; 3 prepostos por 40 dias; 4 prepostos por 30 dias; 5 prepostos por 24 dias; 6 prepostos por 20 dias; e assim sucessivamente, até chegar na possibilidade de contratar 120 prepostos por 1 dia.
Pois bem. Antes esta contratação deveria ocorrer apenas no período da safra (ou safrinha), entendida esta o período compreendido entre o preparo do solo e a colheita (IN 45, 45, art. 7º, §2º). Agora, não há mais esta restrição, até pela dificuldade de identificação no caso concreto do período de safra quando na existência de produção da várias culturas pelo segurado especial. Ademais, o período em que o trabalhador estiver em percepção de auxílio-doença não será considerado para este cálculo.
Outro limite retirado foi a necessidade dos 120 dias da atividade remunerada permitida do próprio segurado especial ocorrerem somente no período de entressafra. Explica-se.
Entende-se por regime de economia familiar “a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar. Assim, a regra é que se o indivíduo exerce outra atividade remunerada, descaracterizada está sua condição de segurado especial, salvo as exceções legais. Uma destas exceções é, justamente, a possibilidade de outra atividade remunerada em período não superior a 120 dias, corridos ou intercalados, dentro do mesmo ano civil.
Pois, antes exigia-se que este período ocorresse somente na entressafra, o que foi retirado com a novel redação do artigo 11, §9º, III, da Lei 8.213/91.
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[1] A Lei 12.873/13 perdeu a oportunidade para aclarar outros temas relacionados ao gozo do salário-maternidade, como a questão da fertilização in vitro heteróloga, quando o óvulo advém de outra mulher: quem terá direito à licença e ao salário-maternidade, a parturiente ou a dona do óvulo que eventualmente irá registrar e criar a criança? Sem se aprofundar ao tema, entendemos que ambas tem o direito, com base na aplicação analógica do artigo 93-A, §1º, do Decreto n.º 3.048/99, que prevê o salário-maternidade à adotante independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança
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