Silvana do Monte Moreira: As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n° 12.010/2009

Silvana do Monte Moreira, advogada, sócia da MLG ADVOGADOS ASSOCIADOS, presidente da Comissão Nacional de Adoção do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família, Diretora de Assuntos Jurídicos da ANGAAD - Associação Nacional dos Grupos de Apoio à Adoção, Presidente da Comissão de Direitos das Crianças e dos Adolescentes da OAB-RJ, coordenadora de Grupos de Apoio à Adoção. Aqui você encontrará páginas com informações necessárias aos procedimentos de habilitação e de adoção.

sábado, 21 de setembro de 2013

As inovações promovidas no instituto da adoção pela Lei n° 12.010/2009

http://jus.com.br/artigos/24570

Publicado em 08/2013

Vik de Souza Chaves

A Lei n. 12.010/2009 trouxe mudanças significativas ao instituto da adoção, tutelando a valorização do vínculo de afinidade e de afetividade do adotando com aquele que exercerá a modalidade de substituição familiar, por meio do estágio de convivência.

Resumo: A presente monografia teve como objetivo apresentar as novas diretrizes trazidas pela Lei 12.010/2009, denominada Nova Lei Nacional de Adoção, considerando a atualidade do assunto e o atendimento ao melhor interesse do menor. A efetivação da Lei 12.010/2009 possibilitou aperfeiçoamento da sistemática prevista pela Lei 8.069/1990, para garantia do direito à convivência familiar das crianças e adolescentes adotados. O direito à convivência familiar é, antes de tudo, um direito que integra a condição humana, sendo adoção a modalidade artificial de filiação, que busca imitar a filiação natural, exclusivamente jurídica, cuja pressuposição é sustentada por uma relação afetiva. Visando o melhor interesse para a criança e do adolescente, fundamental se fez priorizar seus interesses com a promulgação desta, possibilitando agilidade nos processos de adoção e diminuindo a espera tanto dos pretensos adotantes quanto dos adotados. Empregou-se, para o desenvolvimento desta análise, o método dedutivo, mediante procedimento exploratório bibliográfico e documental. Conclui-se que a Nova Lei de Adoção trouxe mudanças significativas para o instituto adotivo, valorizando e tutelando os vínculos afetivos provenientes da adoção através da obrigatoriedade do estágio de convivência e da modificações nos requisitos objetivos, possibilitando maior efetividade e aperfeiçoamento da sistemática legislativa com base no princípio do melhor interesse e no direito a convivência familiar.
Palavras-chave: Família. Adoção. Código Civil. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei 12.010/2009.
Sumário:

INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I – FAMÍLIA. 1.1. Evolução da instituição Família e Conceito. 1.2. Direito à convivência familiar e o Princípio do Melhor Interesse. 1.3. Classificações de família. CAPÍTULO II – INSTITUTOS DE SUBSTITUIÇÃO FAMILIAR. 2.1. Guarda. 2.2. Tutela. 2.3. Adoção. CAPÍTULO III – AS INOVAÇÕES PROMOVIDAS NO INSTITUTO DA ADOÇÃO PELA LEI N° 12.010/2009.3.1. O Processo de Adoção. 3.2. Inovações sob os aspectos objetivos. 3.3. Inovações sob os aspectos subjetivos. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

Adotar
Adotar é doar,
Adoção é doação?
Adotar é amar incondicionalmente
Adoção é ver com o coração
Adoção não tem cara, não tem sexo, não tem idade, não tem raça nem tem nome.
E qualquer defeito some
Adotar é ter paciência e também persistência
Adotar é gerar com o coração
Sentir a sementinha crescer aqui fora
E criar laços
Com a certeza que chegou a hora
A hora de ser verdadeiramente feliz.
Cristiane Fontes

INTRODUÇÃO

A presente monografia tratará da instituição da adoção, enquanto modalidade de substituição familiar, relatando seus antecedentes históricos, legislações e suas atuais alterações, especialmente promovidas pela Lei n. 12.010/2009, objetivando apresentar as novas diretrizes por ela incorporadas.
A pesquisa terá como foco analisar o histórico e as inovações no instituto da adoção no Direito Brasileiro, especificadamente quanto as principais características da família, enquanto instituição. Abordará ainda as diferentes modalidades legais de substituição familiar, apontando as principais circunstâncias que as diferem, bem como a descrição das relevantes inovações trazidas pela Lei n° 12.010/2009 para o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil de 2002.
A nova lei criada alterou a lei n° 8.069/1990, revogou dispositivos da Lei n° 10.406/2002, possibilitando várias mudanças no processo de adoção.
A família é considerada a célula primeira da sociedade, tendo proteção integral do Estado. Este, ao almejar a inserção de crianças e adolescentes em família substituta buscou com o advento da Nova Lei de Adoção garantir a plenitude desta proteção, ampliando a rede legislativa protetiva com maior celeridade e responsabilidade.
Para o desenvolvimento desta monografia será adotado o método dedutivo, mediante pesquisa exploratória, empregada à técnica de abordagem qualitativa pelo procedimento bibliográfico e documental.
O trabalho monográfico será estruturado em três capítulos, cada qual com três subitens.
O primeiro capítulo, com título de “Família” pesquisará em cada item respectivamente, a evolução histórica e os conceitos de família recebidos ao longo do tempo, o direito de convivência familiar e o princípio do melhor interesse e as classificações da instituição familiar, descritas de acordo com a evolução da sociedade.
O segundo capítulo tratou dos “Institutos De Substituição Familiar”, onde demonstrará as modalidades de substituição familiar, ou seja, as espécies de família jurídica que substitui a família biológica em sua ausência ou na perda do pátrio poder, sendo elas a guarda, a tutela e a adoção. Cada item tratará do histórico de cada instituição, conceitos e suas modalidades.
O capítulo terceiro, intitulado de “As Inovações Promovidas No Instituto Da Adoção Pela Lei N° 12.010/2009” demonstrará como era o procedimento adotivo nos dispositivos do antigo Código Civil de 1916, na Constituição Federal - CRFB/1988, no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, no Código Civil de 2002, bem como no Código de Processo Civil – CPC, além das inovações advindas pela Lei n° 12.010/09 -Nova Lei de Adoção - no que diz respeito aos requisitos objetivos e subjetivos ao processo de adoção.

CAPÍTULO I

FAMÍLIA

1.1 Evolução da instituição Família e Conceito

Os vínculos afetivos não são prerrogativas da espécie humana. Vê-se a afetividade também entre os animais, seja pelo instinto de acasalamento para continuidade da espécie, seja pelo medo ou aversão a solidão. Assim, sendo a união de pessoas em grupo um fato natural, realizada pelo caráter biológico, constitui a família um agrupamento informal, cuja estruturação se dá por meio do Direito/Estado (DIAS, 2010).
A família pode ser considerada a mais remota instituição social da humanidade. Historicamente, mesmo antes do homem se organizar em comunidades sedentárias, estes constituíam-se em um grupo de pessoas relacionadas a partir de um ancestral comum ou através do matrimônio, onde todos os membros do grupos tinham responsabilidades domésticas, sob liderança de um ancestral, que normalmente era conhecido como “patriarca”. Esse líder tinha como finalidade compartilhar a cultura e o patrimônio que identificava o grupo, ou seja, a família (CUNHA, 2010).
O termo família deriva-se do latim “famulus”, que significa “escravo doméstico”. A expressão foi criada para designar novo grupo social adeptos a agricultura e a escravidão legalizada (CUNHA, 2010).
Constitui assim papel da família transmitir as primeiras noções de um convívio social, conforme observa o psicanalista Jacques Lacan citado por Gagliano e Pamplona Filho (2011 p. 36):

Entre todos os grupos humanos, a família desempenha um papel primordial na transmissão da cultura. Se as tradições espirituais, a manutenção dos ritos e dos costumes, a conservação das técnicas e do patrimônio são com ela disputados por outros grupos sociais, a família prevalece na primeira educação, na repressão dos instintos, na aquisição da língua acertadamente chamada materna.

Em Roma, a família era composta sob o amparo do princípio da autoridade, ou seja, o pater era quem possuía o poder de organização da família. Decidia sobre todos os assuntos pertinentes a organização familiar, desde assuntos políticos, religiosos, ao direito a vida de algum componente do grupo (MOTA; ROCHA; MOTA, 2011).
A mulher, nesse período vivia sob dependência do marido, não contraindo autonomia alguma. Portanto, era o pai quem exercia simultaneamente a chefia religiosa, política e judiciária. Assim, desse modo organizacional, este era o centro familiar (DILL; CALDERAN, 2011).
Dias (2005) relata que ao longo da história a constituição familiar estava ligada ao caráter religioso:

Ao longo da história, a família sempre gozou de um conceito sacralizado por ser considerada a base da sociedade. As relações afetivas foram primeiro apreendidas pela religião, que as solenizou como união divina, abençoada pelos céus. Claro que o Estado, com toda a sua onipotência, não poderia dar um tratamento menos intervencionista às relações familiares. Buscando o estabelecimento de padrões de estrita moralidade e objetivando regulamentar a ordem social, transformou a família em uma instituição matrimonializada. Engessando-a no conceito de casamento, impôs de forma autoritária deveres, penalizando comportamentos que comprometessem sua higidez, além de impedir sua dissolução. O modelo tradicional da família sempre foi o patriarcal, sendo prestigiado exclusivamente o vínculo heterossexual.

Para os romanos, a procriação era de cunho obrigatório para que estes perpetuassem os cultos religiosos, observando que não bastavam ter filhos, estes ainda teriam que ser frutos do casamento. Coulanges (1988) apud Dill e Calderan (2011) complementa que os filhos que não fossem gerados pela esposa não podiam fazer parte do culto e oferecer refeições fúnebres.
O distanciamento da Igreja e do Estado da organização familiar resultou na busca de outros paradigmas que contivessem a evolução dos costumes relativos à família. Dessa forma, foi convocado para trabalhar na contenção dessa evolução a ideia moral e ética para que estes se adequassem ao convívio social (MOTA; ROCHA; MOTA, 2010).
No Direito Brasileiro, em épocas coloniais, somente eram reconhecidos como família aquela que seguia os preceitos da Igreja Católica, que naquele tempo exercia forte influência sobre a sociedade, através das Ordenações Filipinas de 1595 (CUNHA, 2010).
Wald (2002, p.20) relata que em tempos de colonização a única entidade familiar reconhecida pelas Ordenações Filipinas era a formada pelo casamento, e que “[...] poderia se dar de forma solene, realizado na Igreja e atrelado à conjunção carnal entre os nubentes [...]”.
Neste sentido, Dias (2010) afirma que o intervencionismo Estatal e religioso levaram a se convencionar a instituição casamento/matrimônio, organizando as relações interpessoais, limitando a conduta dos indivíduos quanto à busca do prazer, colocando o casamento como regra para a efetivação da satisfação corpórea. Portanto, caracteriza-se a instituição familiar, após o intervencionismo como

[...] uma sociedade conservadora, os vínculos afetivos, para merecerem aceitação social e reconhecimento jurídico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou chamar de matrimônio. A família tinha uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produção, com amplo incentivo à procriação. [...] O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal (DIAS, 2010, p. 28).

Esclarece Wald (2002) que naquela época o casamento realizado perante autoridades canônicas era a única entidade familiar aceita no universo jurídico. Entendimento este mantido até 1890, ano em que o Decreto n° 181 passou a considerar como único casamento válido aquele que fosse realizado perante autoridade civil, não atribuindo valor ao casamento religioso, além de relativizar a indissolubilidade do matrimônio, permitindo a separação de corpos. Tal decreto vigorou até a promulgação do Código Civil de 1916 (CC/1916). Este, por sua vez manteve a característica da família patriarcal onde incluía as mulheres casadas no rol de agentes incapazes (CUNHA, 2010).
O CC/1916 atribuía à família algumas peculiaridades, que iam desde sua constituição até a sua dissolução. Dias (2010, p. 30) enfatiza que

O Código Civil anterior, que datava de 1916, regulava a família do início do século passado, constituída unicamente pelo matrimônio. Em sua versão original, trazia uma estreita e discriminatória visão da família, limitando-se ao grupo originário do casamento. Impedia sua dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações.

Durante muito tempo, a legislação brasileira tentou proteger as relações sanguíneas, criando empecilhos para a dissolução conjugal e para a adoção ignorando a importância do afeto em tais relações. Segundo Dias (2004, p. 34-35) a dificuldade em reconhecer os filhos se baseava em um modo sancionatório

[...] visando a impedir a procriação fora dos “sagrados laços do matrimônio”. Igualmente afirmar a lei que o casamento era indissolúvel servia como verdadeira advertência aos cônjuges de que não se separassem. Também negar a existência de vínculos afetivos extramatrimoniais não almeja outro propósito senão o de inibir o surgimento de novas uniões.

O CC/1916 trouxe uma modalidade de dissolução do vínculo conjugal conhecido como “desquite”, que rompia os laços matrimoniais, mas não os dissolvia. “Tentava manter a todos no seio das famílias originalmente constituídas. Desatendida a recomendação legal, mesmo assim era proibida a formação de outra família” (CUNHA, 2010). Modalidade essa substituída pela Lei n° 6.515/77, que instituiu a separação judicial e o divórcio. Portanto, “a instituição do divórcio (EC 9/77 e Lei n° 6.515/77) acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a ideia da família como instituição sacralizada” (DIAS, 2010, p. 30).
A Constituição de 1934 foi a primeira a dedicar um capítulo exclusivo a instituição familiar. Mas as subsequentes cartas pouco modificaram o seu conteúdo, mantendo o mesmo contexto descrito no CC/1916, ou seja, continuaram a manter o estilo de família patriarcal (CUNHA, 2010).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1998 (CRFB/1988) dedicou um capítulo exclusivo ao ramo do Direito de Família, reafirmando assuntos já tratados em legislações anteriores e inovando em assuntos ainda não tratados em lei. Conforme argumenta Wald (2002) esta reconheceu como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, ao igualar os direitos e deveres deste na sociedade conjugal e ao vedar o tratamento desigual aos filhos havidos na constância do casamento ou fora dele ou por adoção.
A CRFB/1988, não conceituou a instituição familiar, porém deu a ela especial proteção do Estado (BRASIL, 1988) e coube ao CC/2002 disciplinar as diretrizes para a constituição da instituição familiar.
A CRFB/1988 inovou ao determinar que além daquelas famílias constituídas por meio do matrimônio são também famílias aquelas provenientes de união estável, reconhecendo-se a “juridicidade ao afeto ao elevar as uniões constituídas pelo vínculo da afetividade à categoria de entidade familiar” (DIAS, 2010, p. 165).
A CRFB/1988 e o CC/2002 não trazem o conceito da instituição familiar. Porém, a Lei n° 11.340/2006 em seu artigo 5°, II considera família aquela “compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa” (BRASIL, 2006). Assim, considerando família também aquela advinda de relação afetiva.
Diniz (2007) discorre sobre família no sentido amplo, indo conforme o disposto na Lei n° 11.340/2006, considerando família todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo de sangue ou por meio da afinidade. No senso restrito “é o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole” (DINIZ, 2011, p.9).
Para Pereira (2007) família em sentido genérico e biológico constitui-se em um conjunto de indivíduos que descendem de tronco ancestral comum, em conhecimento estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos e em sentido universal é considerada como um todo.
Apresenta Gonçalves (2007) um conceito de família de forma ampla, seguindo o mesmo liame da Lei n° 11.340/2006 ao considerar família todas as pessoas que possuem vínculo sanguíneo, partindo de um ancestral em comum, por afinidade, bem pela adoção. De forma mais restrita, os “parentes consanguíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau” (GONÇALVES, 2007, p. 1).
Já Rodrigues (2004) conceitua família de forma mais ampla, definindo-a como aquela formada por todas as pessoas ligadas por vínculo sanguíneo, ou seja, todas aquelas provenientes de um tronco ancestral comum. Num sentido estrito, família é aquela compreendida entre pais e filhos/prole.
Sendo assim, a família é considerada o instituto jurídico mais remoto da humanidade, onde seus integrantes eram os responsáveis por transmitir as primeiras noções do convívio social. No Direito brasileiro, em períodos coloniais, o molde de família era ditado pelas Organizações Filipinas de 1595, onde esta dizia que seria considerado âmbito familiar, aquelas relações que seguiam os preceitos da Igreja Católica. Essa exigência era pausada na justificativa de limitar a conduta humana através do matrimônio realizada pelas autoridades canônicas. Posteriormente, o Decreto n° 181, do ano de 1890, veio a considerar como única entidade familiar àquela realizada perante as autoridades civis, retirando o valor do casamento religioso e relativizando também a característica da indissolubilidade do casamento feito diante a Igreja, permitindo a separação de corpos. Essa modalidade vigorou até a promulgação do CC/1916. A CRFB/1988 inovou ao dedicar um capítulo inteiro ao Direito de Família, dando especial proteção do Estado à família e reformando assuntos já tratados em legislações anteriores. Porém esquivou-se de conceituar a instituição familiar, deixando a cargo de legislações regulamentares e da doutrina o encargo de definir tal instituto. Sendo assim, ao longo da história controvérsias apareceram a respeito do assunto, considerando atualmente família aquela descrita na Lei n° 11.340/2006, como a proveniente de vínculos entre indivíduos por meio de laços sanguíneos ou através da afinidade.

1.2 - Direito à convivência familiar e o Princípio do Melhor Interesse

Foi em meados do século XX através da promulgação de normas que garantiam a dignidade da pessoa humana, que a normatização da infância e juventude ganhou novas proporções e mudanças significativas. Mudanças essas responsáveis pelo reflexo no convívio familiar, social e jurídico ao garantir a tais indivíduos o reconhecimento de sua condição, tornando-se sujeitos de direitos em função dos Tratados e Convenções Internacionais, em especial a Convenção dos Direitos da Criança, no ano de 1989 (DELFINO, 2009).
Pela lei natural, pais e filhos, a priori, devem permanecer juntos. O afastamento destes é medida excepcional, apenas recomendável em situações justificadas pela lei, como a destituição do poder familiar ou pela adoção (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011). Assim, não se admite, no sistema judiciário brasileiro, serem os filhos separados dos pais ou postos em substituição familiar, por motivo de ordem econômica, por exemplo. Trata-se de um dispositivo de cunho garantista, conforme redação do artigo 23 do ECA:

Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.
Parágrafo único. Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.

Sobre o conteúdo do artigo supracitado enunciam Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 102):

[...] que a falta de recursos materiais não autoriza a perda ou a suspensão do poder familiar, a norma estatutária esta assegurando, especialmente a famílias de baixa renda, a convivência familiar com a sua prole, impedindo que o poder econômico seja utilizado como vetor de determinação da guarda ou de qualquer outra medida em face de suas crianças e adolescentes.

Tal situação encontra respaldo no princípio da convivência familiar, compreendido como “[...] condição relevante para a proteção, crescimento e desenvolvimento da criança e do adolescente, assim como são importantes, também, as transformações postas à família, em decorrência do sistema socioeconômico e político do capitalismo” (FANTE; CASSAB, 2007), ou seja, é a convivência familiar “a relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum” (LÔBO, 2010, p. 68). “É o ninho no qual a pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças” (LÔBO, 2010, p. 68), caracterizado pelo “[...] espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no espaço físico, mas sem a perda da referência ao ambiente comum, tido como pertença de todos” (LÔBO, 2010, p. 68).
Ao garantir como direito fundamental a convivência familiar, a CRFB/1988 instituiu, no artigo 226, caput, que a família constitui a base da sociedade e

[...] como forma de ratificar a importância da convivência familiar e comunitária, o Estatuto da Criança e do Adolescente possui capítulo específico, com 33 artigos, para tratar do tema, preceituando, em seu artigo 19 que: “toda criança e adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, [...]” (DELFINO, 2009, p.16).

O direito a convivência familiar não se limita a família composta pelos pais e sua prole. Para análise de sua abrangência devem-se observar os usos, costumes e valores da localidade, onde na maioria das comunidades brasileiras essa convivência se estende aos avós, tios, constituindo um grande ambiente familiar solidário (LÔBO, 2010).
Sobre a extensão do convívio familiar expõem Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 103) que o “direito à convivência deve se estender também a outros integrantes da família, como os avós, tios e irmãos, com os quais a criança ou o adolescente mantém vínculos de afetividade”, pressupondo ser essencial garantir o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente a adequação e reflexibilização conceitual da convivência familiar a cada caso concreto.
O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente representou mudança relevante no que diz nas relações paterno-materno-filiais, vez que deixaram os filhos de serem considerados incapazes e sujeitos as ordens paternas para se tornar pessoa de direitos, detentor da tutela jurídica. Essa mudança de paradigma no decurso da história possibilitou reparar as manchas da narrativa da civilização, onde o menor era colocado em plano inferior, não tendo nenhuma função a ser exercida na família (GAMA, 2008).
O princípio do melhor interesse da criança é

[...] indicado no art. 3° da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (ONU, 1989) ao declarar que “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança” (DIAS; PEREIRA, 2004, p. 156).

A natureza desse princípio tem suas raízes no instituto inglês do parens patriae, onde o rei protegia os hipossuficientes por não ter condições de fazê-lo por conta própria (LÔBO, 2010). Essa característica é recepcionada pelo judiciário norte-americano, em 1813,

[...] no caso Commonwealth v. Addicks, no qual a Corte da Pensilvânia afirma a prioridade do interesse de uma criança em detrimento dos interesses de seus pais. No caso em exame, a guarda da criança foi concedida à mãe acusada de adultério, já que este resultado representava o melhor interesse para aquela criança mediante as circunstâncias dadas (DIAS; PEREIRA, 2004, p. 156).

Expõe Souza (2011) que

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, alçado a princípio fundamental na Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente de 1989, tem sua origem, conforme ensinamento de Pereira (2008), no instituto do parens patriae que, na Inglaterra do século XIV, já se aplicava para proteção dos indivíduos, que eram tidos como incapazes e, também, de suas propriedades se as tivessem. Inicialmente era de responsabilidade da Coroa, mas, posteriormente, foi delegada ao Chanceler.

O direito inglês analisa o princípio do melhor interesse em seu caráter qualitativo – the Best interest – ou seja, funda-se na qualidade do melhor interesse, enquanto a versão brasileira aprecia o caráter quantitativo – o maior interesse (DIAS; PEREIRA, 2004), conforme normatização da Convenção sobre os Direitos da Criança, promulgada no Brasil pelo Decreto 99.710/1990. Percebe-se, pois, que

Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança. Optamos pelo conceito qualitativo por acreditar que este aponte com mais precisão a orientação proveniente dos diplomas supra relacionados (DIAS; PEREIRA, 2004, p. 156 - 157).

Assim, depreende o princípio do melhor interesse que as crianças e os adolescentes “devem ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa e desenvolvimento e dotada de dignidade” (LÔBO, 2010, p. 70).
O sistema jurídico brasileiro acompanhou as inovações do cenário internacional ao ratificar a Convenção sobre os Direitos da Criança, e com a conseguinte promulgação desta, por meio do Decreto 99.719/1990, recepcionando vários fundamentos que posteriormente alteraram as normas jurídicas. Dessas normas, destaca-se a introdução de inúmeros dispositivos na CRFB/1988, a citar a mudança ocorrida, por meio da EC 65/2010:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Ressaltam-se, ainda, relevantes mudanças ocorridas no ramo do Direito Civil,

[...] inclusive no próprio entendimento de família e sua nova concepção. O Código Civil de 1916 tratava tal conceito de forma limitada, só conferindo o status familiae aos agrupamentos advindos do instituto do matrimônio; trazia nos seus artigos 337 e seguintes distinções de direitos entre os filhos havidos do casamento e àqueles adotados ou nascidos fora do casamento. Os filhos só eram considerados legítimos quando nascidos da relação marital. Tal situação muda, pós Constituição Cidadã, com a promulgação do Código Civil de 2002 que atendendo a nova determinação constitucional, conceitua família não mais como simples relação de casamento, mas a entendendo como toda a forma de relacionamento que tenha afeto e mútua responsabilidade entre os pares. Não mais existindo espaço para discriminação de filhos nascidos da relação jurídica conjugal ou não (SOUZA, 2011).

Portanto, conclui-se que o direito a convivência familiar é um direito inerente a condição humana, tendo os filhos o direito constitucionalmente garantido de conviver com seus pais. A substituição familiar constitui uma medida excepcional que somente será aplicada quando preencher as hipóteses descritas na lei. Essa convivência não se limita apenas entre os pais e sua prole, sendo estendida aos avós, tios, irmãos, vez que a convivência familiar se define na relação pautada nos laços de parentesco ou por afinidade, ou seja, a busca dessa convivência se baseia no melhor interesse para a criança ou adolescente, devendo o Estado e a família tratar com prioridade os interesses a eles relacionados, através da concretização da dignidade da pessoa humana.

1.3 – Classificações de família

A instituição familiar possui três acepções básicas: amplíssima, lata e restrita. Considera-se amplíssima a união de todas as pessoas que possuem um elo sanguíneo ou de afinidade. É lata a família formada pelos cônjuges, prole e parentes em linha reta ou colateral, bem como os afins. Já a restrita é aquela que advém do matrimônio, ou seja, formada pelos cônjuges e filhos (SANTOS; SANTOS, 2009).
Ao tratar do instituto familiar, ao longo da história, percebe-se que era aceito somente o modelo convencional: homem e mulher unidos pelo matrimônio e cercados de filhos, constituindo assim a família. Mas, com a evolução social e, consequentemente jurídica, a instituição familiar adquiriu novas faces, adquirindo a família, infere Dias (2010, p. 40), “[...] função instrumental para melhor realização dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes”. Assim, percebe-se que a contextualização familiar passou por uma reformulação, dando, portanto, existência familiar a outras relações afetivas.
A CRFB/88 garante a família especial proteção do Estado, haja vista ser à base da sociedade, reconhecendo tal proteção às relações estáveis entre homem e mulher, bem como entendendo que constitui família qualquer comunidade formada por qualquer dos pais (BRASIL, 1988). Essa reformulação familiar se denomina pluralismo das relações familiares, que significa dizer que o molde tradicional de família foi rompido, admitindo-se o reconhecimento de outras faces e estruturas de convívio familiar (DIAS, 2010).
Assim, diante de várias definições acerca do termo ‘família’ pode-se enfim classificá-la em: família matrimonial, informal, homoafetiva, monoparental, parental, pluriparental, paralela e eudemonista.
A família matrimonial surgiu com a vinculação da Igreja Católica consagrando a união indissolúvel entre homem e mulher por meio do casamento, com o objetivo de crescer e multiplicar, em que se considera casamento o “vínculo jurídico entre homem e mulher que visa o auxilio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família” (DINIZ, 2011, p. 51), ou seja, é a união do homem e mulher e dos futuros filhos.
A religião como cultura tradicional acabou levando o legislador até o início do século XX a reconhecer a juridicidade apenas do matrimônio (DIAS, 2010), isso porque o casamento consistia num “contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência” (RODRIGUES, 2004, p. 19).
Até a entrada em vigor da CRFB/88, o casamento era a única forma admissível de formação da família. Foi com o advento da CRFB/88 que se garantiu especial proteção a outras entidades familiares, significando assim que o matrimônio não era mais a única forma de constituição familiar (DIAS, 2010).
Existem duas teorias que explicam a família matrimonial:

[...] a primeira, aponta ser o casamento o principal vínculo de família. Os adeptos desta corrente apontam que os artigos 226, §§1º e 2ª da CF topograficamente privilegiam o casamento. Em verdade, o artigo 226, §3º da Constituição Federal, ao estabelecer que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, de certa forma, dá o tom da preferência do Constituinte pelo casamento. Por outro turno, a segunda corrente, defendendo o princípio da isonomia entre os vínculos familiares, estabelece ser o casamento apenas uma das formas de família. Fulcra sua tese nos artigos 5º e 226 da CF, bem como no projeto do Estatuto das Famílias (Projeto nº 2.285/2007) (SOUZA, 2009).

A família informal ou união estável é aquela família que surgiu das relações advindas fora do casamento (MOTA; ROCHA; MOTA, 2011). “A união informal é tão antiga quanto o matrimônio, aliás, o precede, uma vez que a essas uniões é que o Estado, por suas leis, passou a dar juridicidade, resultando no matrimônio” (KUSANO, 2010). Essas relações não tinham respaldo legal, pois para o Judiciário existia tão somente a família legitimada pelo casamento, ademais não possuíam quaisquer direitos, seja a concubina ou os filhos havidos dessa relação (DIAS, 2010). Porém, concubinato se difere da união estável, vez que a primeira existe um impedimento para o casamento, e na última não há (SOUZA, 2009).
Esclarecem Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 420) que união estável é a “relação afetiva de convivência pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de constituição de família.”.
Para a caracterização da união estável na sociedade brasileira moderna é importante verificar alguns requisitos, elencados assim por Gagliano e Pamplona Filho (2011, p.421):
a) Publicidade (convivência pública), em detrimento do segredo, o que diferencia a união estável de uma relação clandestina;
b) Continuidade (convivência contínua), no sentido do animus de permanência e definitividade, o que diferencia a união estável de um namoro;
c) Estabilidade (convivência duradoura), o que diferencia uma união estável de uma “ficada”;
d) Objetivo de constituição de família, que é a essência do instituto no novo sistema constitucionalizado, diferenciando uma união estável de uma relação meramente obrigacional.

“Essas estruturas familiares, ainda que rejeitadas pela lei, acabaram aceitas pela sociedade, fazendo com que a Constituição albergasse no conceito de entidade familiar o que se chamou de união estável, mediante a recomendação de promover sua conversão em casamento [...]” (DIAS, 2010, p. 47).

A família homoafetiva não foi amparada pela CRFB/88, onde expressamente diz que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (BRASIL, 1988).
Com as mudanças sociais e os anseios de terem as relações afetivas reconhecidas, os interessados recorriam às portas do Judiciário em busca do reconhecimento. Assim, Dias (2010) esclarece que havia inércia judicial, justificada por não haver uma regra jurídica da qual pudessem lançar mão. Mas, as lacunas legais não eram justificativas para a rejeição da prestação jurisdicional, vez que as lacunas e obscuridade da lei podem ser preenchidas com a analogia, costumes e princípios gerais de direito.
A Lei n° 11.340/2006 ao reconhecer como entidade familiar também a comunidade formada por questões de afinidade ou por relação íntima de afeto, trouxe para o ordenamento jurídico pátrio um avanço social ao considerar como família aquelas que advêm de relações homoafetivas. Assim, a partir da nova definição de entidade familiar, trazida pela Lei Maria da Penha, “[...] não mais cabe questionar a natureza dos vínculos formados por pessoas do mesmo sexo. [...] A eficácia da Lei é imediata, passando as uniões homossexuais a merecer a especial proteção do Estado (CF 226)” (DIAS, 2010, p. 204).
Lecionam Gagliano e Pamplona Filho (2011) que o conceito de família homoafetiva se aproxima do conceito da própria união estável, sendo sua única diferença a diversidade de sexos. Assim, união homoafetiva é o “núcleo estável formado por duas pessoas do mesmo sexo, com o objetivo de constituição de uma família” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 480).
A ausência de lei que regulamente a união homoafetiva não é empecilho para sua existência, vez que não há necessidade de sua equiparação com a união estável heterossexual, por ser uma situação completamente diversa. Essas uniões são protegidas constitucionalmente por sua própria natureza e por não haver legislação específica que discipline seus efeitos jurídicos (tal como a união estável convencional), aplicar-se-á as mesma regras fazendo uso da analogia, enquanto fonte do direito (LÔBO, 2010). Assim,

Se analisada a união homoafetiva sem os olhos do preconceito, ela em nada difere das demais uniões [...] pois nessa também se faz presente o amor, o companheirismo, a assistência mútua; é uma união pública e com o objetivo de constituir família. Enfim, em termos dos requisitos legais, para tal união se adequar ao conceito de família, nada falta (KUSANO, 2010).

O Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, em duas seções, em 04 e 05 de maio de 2011, reconheceu a união estável entre casais de mesmo sexo. O relator das ações, Ayres Britto, justificou seu voto com base no artigo 3°, IV/CRFB/88, onde veda qualquer preconceito em virtude da “origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Sendo assim, a opção sexual não presta para desigualação jurídica, vez que ofenderia o preceito exposto no artigo 3° da CRFB/88.
Cabe salientar que não se pode confundir transexualismo com homossexualidade. O transexualismo é uma patologia descrita pela Organização Mundial de Saúde e também observada pelo conselho Federal de Medicina (CFM), conforme esclarecem Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 478):

A transexualidade está na classificação internacional de doenças e é um transtorno de identidade psicossexual. O indivíduo não só deseja pertencer ao outro sexo como existe uma incoerência profunda entre mente e corpo. A identidade do transexual é diferente de seu sexo. No caso do travesti, ele deseja ser diferente, mas a contradição entre mente e corpo não é tão acentuada. [...] O transexual rejeita tudo o que diz respeito ao seu sexo, o que inclui uma aversão pelo órgão genital. [...] Inicialmente, cumpre-nos frisar que a expressão “homossexualismo” deve ser evitada, porquanto, ao simbolizar a superada ideia de doença, caracterizada pela utilização do sufixo “ismo” [...] Trata-se, em nosso sentir, de um modo de ser, de interagir, mediante afeto e/ou contato sexual com um parceiro do mesmo sexo, não decorrente de uma mera orientação ou opção, mas, sim, derivado de um determinismo cuja causa não se poderia apontar.

Conclui-se, portanto, que a família homoafetiva é formada por indivíduos do mesmo sexo, que não sofrem do transtorno da transexualidade.
A família monoparental foi elencada na CRFB/88 por não mais poder fugir afastar-se da realidade social. “Entende-se, também como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (BRASIL, 1988). Portanto, pode-se dizer que a família monoparental é aquela formada por um dos pais e sua prole.
Gagliano e Pamplona Filho (2011) atestam que a família monoparental é aquela formada por um dos pais e sua prole. Enuncia Dias (2010, p. 206-207) que

A monoparentalidade tem origem na viuvez, quando da morte de um dos genitores, na separação de fato ou de corpos ou no divórcio dos pais. A adoção por pessoa solteira também faz surgir um vinculo monoparental entre adotante e adotado. A inseminação artificial por mulher solteira ou a fecundação homóloga após a morte do marido são outros exemplos.

Nesse sentindo, aduzem Mota, Rocha e Mota (2011) que a família monoparental é “constituída por um de seus genitores e filho, ou seja, por mãe e filho, ou pai e filho, decorrente de produção independente, separação dos cônjuges, morte, abandono, podendo ser biologicamente constituída e por adoção”, ou seja, é a família monoparental

[...] como a entidade familiar integrada por um dos pais e seus filhos menores. [...] A família monoparental não é dotada de estatuto jurídico próprio, com direitos e deveres específicos, diferentemente do casamento e da união estável. [...] Incidem-lhe sem distinção ou discriminação as mesmas normas de direito de família nas relações recíprocas entre pais e filhos, aplicáveis ao casamento e à união estável, considerando o fato de integrá-la apenas um dos pais (LÔBO, 2010, p. 82-83).

A família monoparental é constituída e classificada em originária ou superviniente.

Na primeira espécie, em que a família já se constitui monoparental, tem-se como, por exemplo, mais comum, a situação da mãe solteira. [...] Nessa família monoparental originária, deve-se incluir, logicamente, a entidade familiar constituída pela adoção, em que um indivíduo solteiro (independentemente de sexo) adota uma criança, constituindo um núcleo familiar. Já a família monoparental superviniente é aquela que se origina de fragmentação de um núcleo parental originalmente composto por duas pessoas, mas que sofre os efeitos da morte (viuvez), separação de fato ou divórcio (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 508).

A família parental ou também conhecida como família anaparental que, conforme o entendimento de Dias (2010), consiste no convívio de pessoas aparentadas ou não, dentro de uma mesma estrutura residencial, como por exemplo o convívio de dois irmãos. Ressalta-se que a família parental, como entidade familiar nada difere da formada de um dos pais com seus filhos, portanto merece a mesma proteção do Estado.
Kusano (2010) afirma que a família em decorrência da evolução social não mais se restringe aquele modelo tradicional de homem, mulher e filhos, “[...] ela ganhou as mais variadas estruturas, nas quais cada ente desempenha um papel não pré-estabelecido, onde um tio para o sobrinho é tio e pai, um irmão mais velho é também o pai dos demais irmãos, ou seja, cada um desempenha um papel psicologicamente definido”.
Diante disso, percebe-se que

A verticalidade dos vínculos, ou seja, os parentes em linha reta resultam na família monoparental; já a família anaparental consiste em uma modalidade da família pluriparental, ou seja, resulta da colateralidade de vínculos, então ela pode ser composta por vários irmãos, ou dos tios e sobrinhos, ou então duas primas, dentre tantas outras possibilidades. Assim, a estrutura formada por vários irmãos que foram abandonados pelos pais, que continuaram por muitos anos a viverem juntos, e tendo o primogênito assumido as responsabilidades da figura paterna para com os demais irmãos, dando amparo não só material, mas também emocional, de carinho, afeto, amor e cuidados, constitui um dos possíveis modelos de família anaparental (KUSANO, 2010).

Família pluriparental ou mosaico, é aquela família resultante do desfazimento de uma família, seja pelo divórcio, separação ou morte, da qual uma das partes une-se com outra pessoa. Explana Dias (2010, p. 49) respeito dessa situação que estas

[...] resultam da pluralidade das relações parentais, especialmente fomentadas pelo divórcio, pela separação, pelo recasamento, seguidos das famílias não matrimoniais e das desuniões. A multiplicidade de vínculos, a ambiguidade dos compromissos e a interdependência, ao caracterizarem a família-mosaico, conduzem para a melhor compreensão desta modelagem. A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum.

Neste sentido, enfatiza Rörhmann (2008) apud Kusano (2010) que a família pluriparental se caracteriza como aquela proveniente da “[...] multiplicidade de vínculos, pois a especificidade deste modelo familiar decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamento ou união anterior”.
A família paralela, de acordo com Souza (2009) é aquela que afronta a monogamia, realizada por aquele que possui vínculo matrimonial ou de união estável, ou seja, nessa família, um dos cônjuges participa de outra família exercendo o papel de cônjuge.
Monteiro (2007) enuncia que família paralela é aquela decorrente de uma relação extraconjugal, quando um ou ambos os concubinos são casados, caracterizando impedimento para sua conversão em casamento.
Por fim, a família eudemonista é aquela família caracterizada pela busca da satisfação pessoal. É identificada pelo envolvimento afetivo para com os familiares. Família eudemonista busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros (DIAS, 2010).
Em outras palavras, a família eudemonista é um conceito moderno que se refere à família que busca a realização plena de seus membros, caracterizando-se pela comunhão de afeto recíproco, a consideração e o respeito mútuos entre os membros que a compõe, independente do vínculo biológico (GOMES, 2008).
Após a classificação do instituto, percebe-se que com a evolução social, a tendência é que a instituição familiar adquira novas faces, devendo em todos os casos serem tuteladas e protegidas.

CAPÍTULO II

INSTITUTOS DE SUBSTITUIÇÃO FAMILIAR

2.1 – Guarda

O instituto da guarda não é um assunto moderno. Sua origem remete ao período romano, onde suas regras estabeleciam a curatela para os púberes menores de vinte e cinco anos. Apesar de o instituto ser a curatela, esta se assemelha a guarda em função do mesmo objetivo: proteger aquele que está impossibilitado ou em estágio de desenvolvimento (PEREIRA, D.B., 2008).
No Direito Brasileiro, a menção mais relevante ao instituto da guarda adveio da promulgação do Código Civil de 1916, em seu artigo 325 e seguintes, onde a preocupação maior do legislador era a situação dos filhos diante uma separação legal ou mesmo uma anulação de matrimônio, não se preocupando com as demais possibilidades do fim do casamento (RODRIGUES, 2004).
A legislação conhecida como Código de Menores (Lei nº 6.697 de 10 de outubro de 1979) instituiu a matéria no seu artigo 24:
A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional ao menor, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive pais.

§ 1º Dar-se-á guarda provisória de ofício ou a requerimento do interessado, como medida cautelar, preparatória ou incidente, para regularizar a detenção de fato ou atender a casos urgentes.
§ 2º A guarda confere ao menor a condição de dependente, para fins previdenciários.

A Lei n° 8.069/90 instituiu em seu artigo 28 as modalidades de substituição familiar determinando que “a colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela e adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou do adolescente, nos termos desta lei” (BRASIL, 1990).
Para Daher (1998) citado por Mota, Rocha e Mota (2011), família substituta é aquela que “[...] se propõe trazer para dentro dos umbrais da própria casa, uma criança ou adolescente que por qualquer circunstância foi desprovido da família natural, para que faça parte integrante dela, nela se desenvolva e seja”.
Assim, conceitua-se guarda a modalidade de substituição familiar que se destina a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a estes a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito (BRASIL, 1990). Nesse sentindo,
As disposições contidas na Lei n.º 8.069/90 têm por fim disciplinar a guarda de menor que se encontre em situação irregular, a qual se dá quando ausentes os pais ou pessoa legalmente responsável para criá-lo e educá-lo, seja ele criança ou adolescente, entendido este como o menor entre 12 e 18 anos e aquela como o recém-nascido, desde os seus primeiros instantes de vida até os 12 anos de idade incompletos (art. 2º) (GESSE, 2001).
Conceituam Monteiro e Silva (2011, p. 394) que “a guarda é um direito e ao mesmo tempo um dever dos genitores de terem seus filhos sob seus cuidados e responsabilidade, cuidando de sua alimentação, saúde, educação, moradia etc”.
Consiste esta, pois, na atribuição da responsabilidade a um dos pais separados ou a ambos sobre os cuidados do filho (LÔBO, 2010). Diversa é o entendimento do ECA a respeito do conceito de guarda. Para o Estatuto a guarda inclui-se como modalidade de família substituta, ao lado da adoção e da tutela, partindo do pressuposto da perda do poder familiar.
Enuncia Gesse (2001) que guarda

[...] consiste na prerrogativa legal atribuída aos titulares do pátrio poder ou terceiras pessoas de manterem consigo menores ou maiores inválidos, a fim de dirigir-lhes a formação moral e intelectual, suprir-lhes as necessidades materiais e imateriais, encaminhando-os para a vida. É a manifestação operativa do pátrio poder que, por seu turno, constitui-se no conjunto de equipamentos conferido aos pais para executarem o dever de assistência, amparo, sustento e direção no processo de formação da personalidade dos filhos.

Conforme Pereira (2007, p. 472) guarda corresponde a “regularização da posse de fato, podendo ser concedida por liminar ou incidental, nos processos de tutela e adoção, trazida pelo §1º do artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente”.
Entendem Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 73) que a

[...] guarda é a única modalidade de família substituta que convive com o poder familiar de origem, e tem o escopo de regularizar a posse de fato. Nos termos do art. 33 do ECA, “obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”, e pode ser deferida , liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. “Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados” (art.33, §2°, do ECA).

Guarda, portanto é a mais simples das modalidades de substituição familiar, pois esta não cessa ou suprime os vínculos do poder familiar, sendo assim um instituto temporário como a tutela (VENOSA, 2004).
Esse instituto pode ser dividido em guarda unilateral ou exclusiva, compartilhada ou alternada. A guarda unilateral ou também conhecida como exclusiva, ocorre quando apenas um dos genitores tem voz ativa para a tomada das decisões que dizem respeito aos cuidados oriundos da guarda, cabendo ao outro genitor apenas o direito/dever de visitas e fiscalização (MONTEIRO; SILVA, 2011), ou seja, é aquela “atribuída pelo juiz a um dos pais, quando não chegarem a acordo e se tornar inviável a guarda compartilhada [...]” (LÔBO, 2010, p. 189).
Quanto à guarda compartilhada,

[...] ambos os genitores participam igualitariamente da educação e de todos os deveres e direitos perante a prole. É solução que privilegia os laços entre pais e filhos. Nessa espécie, ambos os pais mantêm a guarda dos filhos após a dissolução da comunhão de vidas no casamento ou na união estável, ou mesmo em caso de filhos havidos de relação que não seja uma entidade familiar, de maneira que ambos mantêm a responsabilidade pela tomada de decisões, sem, contudo, que os filhos tenham dois lares. (MONTEIRO; SILVA, 2011, p. 394-395).

A guarda compartilhada ganhou a preferência da lei, devendo esta prevalecer diante dos casos concretos, exceto quando guarda unilateral satisfazer o melhor interesse dos filhos (LÔBO, 2010). “A guarda compartilhada é exercida em conjunto pelos pais separados, de modo a assegurar aos filhos a convivência e o acesso livres a ambos” (LÔBO, 2010, p. 196).
Sampaio (2010) classifica a guarda compartilhada como

[...] aquela em que ambos os pais têm o dever-poder de fiscalizar e orientar a vida dos filhos, ou seja, os filhos permanecem na responsabilidade de ambos os genitores. Pois, apesar do menor ficar na posse de um genitor (guardião), não exclui a possibilidade do outro genitor estar na companhia do menor quando bem lhe aprouver. Assim, percebe-se que neste tipo de guarda não existe a presença do direito de visitas, já que aquele que não detém a guarda física poderá está na companhia do filho quando desejar, sem que fiquem estabelecidos horários para isso.
Por fim, a guarda alternada, é instituída quando o filho permanece com um dos genitores em determinado período e depois com o outro genitor em determinado lapso temporal, sendo que quando o filho estiver com um dos genitores, este exerce a guarda com exclusividade, assim como na guarda unilateral (MONTEIRO; SILVA, 2011, p. 395).

Neste aspecto, Bendlin et al (2012) expõe que

No que se refere à guarda alternada, verifica-se que o guardião a exerce com exclusividade durante o período pré determinado que passará com o menor, incumbindo ao genitor não-guardião apenas fiscalizar o guardião. Este modelo não agrada a todos, pois afirmam que o mesmo fere o princípio do interesse do menor devido a tantas mudanças, separações e reaproximações ocasionando instabilidade emocional, já que um dos requisitos deste modelo é a alternância de residências, diferentemente da guarda compartilhada onde o menor tem uma residência fixa.

A guarda alternada é caracterizada no momento da “ruptura da família biparental por desentendimentos dos pais, a par da guarda única, exclusiva ou uniparental, existe a guarda alternada que consiste numa divisão paritária de períodos em que o filho viverá sob os cuidados exclusivos, ora do pai, ora da mãe” (GESSE, 2001). Ou seja, os genitores exercerão por período exclusivo a guarda do menor, assumindo todos seus deveres inerentes ao poder familiar e no final inverterão os papéis, quem tinha a guarda física passa após o período da guarda alternada a exercer o direito de visitas.
O ECA ainda disciplina três espécies de guarda: a provisória, a definitiva e a especial.
A provisória é aquela que não possui o caráter definitivo, é conferida a título precário a um indivíduo que se presta a cuidar da criança ou do adolescente que se encontre abandonado ou sob a guarda de fato por pessoa que não detém o poder específico para o ato (GESSE, 2001), ou seja, é aquela guarda limitada no seu prazo, sujeita a uma condição ou termo. Já a guarda definitiva, também conhecida como guarda satisfativa ou permanente, é aquela

[...] estabelecida em processo de cognição exauriente, no qual chega-se à conclusão, após o exame verticalizado da situação fática e jurídica, que o menor deve ficar sob os cuidados de determinada pessoa (tutor, pais adotivos, curador ou meramente guardião, nas hipóteses de guarda satisfativa), até que, em princípio, o guardado atinja a plena capacidade, só podendo ser alterada se houver fato novo, ou seja, se sobrevier a modificação da situação factual que serviu de arrimo para a regulamentação dessa guarda dita definitiva (GESSE, 2001).

Assim, é a guarda definitiva quando o instituto é visto como um fim em si mesmo, ou seja, o guardião deseja a criança ou adolescente como membro de família substituta e com as obrigações e direitos daí advindos, sem que o menor seja pupilo ou filho (BRASIL, 1990). Entretanto, guarda definitiva não se confunde com definitividade com inalterabilidade.
A sentença que confere à alguém a guarda definitiva de um menor, faz coisa julgada formal e material. Todavia, estará sujeita à cláusula "rebus sic stantibus", de modo que, sobrevindo fato novo, ela poderá ser modificada, destituindo-se o guardião de seu poder-dever e atribuindo-se à outrém o prefalado múnus, ou, ainda, entregando-se o menor aos cuidados de uma instituição, que incumbir-se-á do dever de zelar pela criação e educação da criança e ou do adolescente (GESSE, 2001).
Finalmente, a guarda especial é aquela que tem como fundamento “suprir a ausência passageira e eventual dos pais ou responsável pelo menor” (GESSE, 2001).
Assim, conclui-se que, desde a sua origem, a guarda tem a finalidade de proteger os menores até que alcancem a devida capacidade sem a intervenção de nenhum guardião. Para o ECA a guarda é uma modalidade de substituição familiar, onde ocorre a perda do poder familiar, podendo ser dividida em guarda unilateral, compartilhada e alternada. Na primeira, é atribuído o direito apenas a um dos pais. Na segunda, esse direito é divido e compartilhado e na última, o menor permanece um determinado período com cada genitor. Além dessas três espécies, o ECA ainda disciplina mais outras três espécies: a definitiva, provisória e especial. Definitiva é aquela da qual a guarda advém de um processo de conhecimento que no final dá ao guardião a responsabilidade de cuidar do menor; a provisória é aquela sujeita a um prazo determinado e a especial é a que supre a ausência eventual do responsável pelo poder familiar.

2.2 – Tutela

Durante a menoridade, momento em que crianças e adolescentes não tem o necessário discernimento para cuidar de si e de seus bens, torna-se primordial a presença de alguém que os proteja.
Os indivíduos até os 16 anos são considerados absolutamente incapazes de exercer pessoalmente atos da vida civil (BRASIL, 2002). Dos 16 aos 18 anos incompletos são considerados relativamente incapazes, isso porque sua limitação a prática de determinados atos é relativa (BRASIL, 2002). Assim, os absolutamente incapazes necessitam de representação, enquanto que os relativamente incapazes precisam ser assistidos (BRASIL, 1973).
O poder familiar de representar e assistir os filhos cabe aos pais (art. 1630/CC). Mas, caso os genitores por algum dos motivos elencados no artigo 1.728/CC, não estejam presentes para acompanhar os filhos em seus atos, estes serão postos em tutela, pelas razões assim expostas: “Os filhos menores são postos em tutela: I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II – em caso de os pais decaírem do poder familiar” (BRASIL, 2002).
Esclarece Dias (2010, p. 599) ser a tutela “[...] um múnus público concedido, de preferência, a um parente ou até a um estranho, para zelar por uma pessoa menor de idade e administrar os seus bens”.
É, pois, tutela “[...] um instituto de caráter assistencial, que tem por escopo substituir o poder familiar. Protege o menor não emancipado e seus bens, se seus pais falecerem, ou foram declarados ausentes, suspensos ou destituídos do poder familiar” (DINIZ, 2011, p. 665).
Rodrigues (2008, p. 398) expõe ser a tutela “[...] um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder”.
Para Gonçalves (2010) a tutela possui caráter assistencial e tem por objetivo suprir a ausência do poder familiar originário. Os poderes conferidos ao tutor são dados por via legal a uma pessoa capaz para que cuide dos interesses do menor, ou seja, consiste a tutela “[...] na autoridade conferida pela lei, ou segundo princípios seus, à pessoa capaz, para proteger a pessoa e reger seus bens de crianças e adolescentes que estejam fora do poder familiar” (RIBEIRO, SANTOS E SOUZA, 2010, p. 72). Percebe-se, pois, que

A tutela possui, então três finalidades curiais: os cuidados com a pessoa do menor; a administração de seus bens; e sua representação para os atos e negócios da vida civil. No Estatuto da Criança e do Adolescente, a tutela possui caráter protetivo dos menores que se encontrem em uma das hipóteses do art. 98, isto é, sempre que os direitos do menor forem violados (VENOSA, 2004, p. 419).

A nomeação do tutor é um negócio jurídico unilateral, podendo ser exercida por três vias: testamentária, legítima ou dativa.
A tutela testamentária ou também conhecida como documental é aquela feita por meio do testamento. Essa modalidade é feita separadamente porque é vedado o testamento conjunto (BRASIL, 2002). Assim sendo, deverá os pais indicar o tutor em documentos distintos, podendo da mesma forma como o nomearam excluí-lo do exercício de tutela.
Esclarece Diniz (2011, p. 667) que a tutela testamentária

É a que se institui em virtude de nomeação pelo pai ou mãe de tutor aos menores, por ato de última vontade (testamento, codicilo) à tutela documental, se ambos os pais, em conjunto ou um deles, separadamente, por meio de documento autêntico (instrumento particular com firma reconhecida ou escritura pública) nomearem tutor ao filho menor, para reger sua pessoa e bens [...].

Azevedo (1999) citado por Gonçalves (2010, p. 626-627)

[...] alvitra a hipótese de ambos os pais nomearem tutores diversos, por meio de dois documentos. Ocorrendo a morte dos pais, surge a dúvida de qual tutor deve ser admitido: o nomeado pelo pai ou o nomeado pela mãe? [...] ao juiz competirá decidir entre qual desses tutores deve ser nomeado, atentando, sempre, ao interesse do tutelado. Por outro lado, não existindo comoriência, melhor que se considere a nomeação de tutor pelo o que faleceu por último.

Ressalta Dias (2010, p. 602) que “cabe ao tutor, no prazo de 30 dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido de controle judicial do ato [...] Só será concedida a tutela à pessoa indicada se comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando [...]”, conforme nova redação do artigo 37 e parágrafo único do ECA.
Para Rodrigues (2008, p. 399) a tutela testamentária é caracterizada “quando o pai ou a mãe, por testamento ou documento autêntico, indicam quem haja de servir para tutor dos filhos menores, que deixam ao morrer”, considerando documento autêntico qualquer escrito capaz de não deixar dúvidas quanto ao ato de última vontade sobre a escolha do tutor (RODRIGUES, 2008).
Quanto à tutela legítima é aquela conferida aos parentes consanguíneos do menor, na ausência de nomeação testamentária, ou seja, “é a que se dá em falta da testamentária ou da documental, ou melhor, é a deferida pela lei ouvindo-se, se possível, o menor, aos seus parentes consanguíneos, quando inexistir tutor designado, por ato de última vontade, pelos pais [...]” (DINIZ, 2011, p. 669).
Dita o artigo 1.731 do CC/2002 a ordem de chamamento para a tutela:

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem:
I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor (BRASIL, 2002).

Mesmo com a ordem de chamamento o juiz pode escolher a pessoa mais apta para exercer a tutela, isso porque objetivo da tutela é melhor atender os interesses do menor, devendo o encargo ser delegado a alguém que possa melhor atendê-lo (DIAS, 2010).
A tutela dativa é oriunda de decisão judicial, por motivos de exclusão de tutor testamentário ou legítimo, e/ou ausência de parentes consanguíneos que possam exercer a tutela. Ou seja, “quando não há tutor testamentário, nem a possibilidade de nomear-se parente consanguíneo do menor, ou porque não existe nenhum, ou porque os que existem são inidôneos, foram excluídos ou se escusaram.” (GONÇALVES, 2010, p. 630).
Rodrigues (2008) enuncia que se considera dativa aquela tutela derivada de decisão judicial. “Tem caráter subsidiário, pois somente é concedida na falta de tutor legítimo ou testamentário, ou quando eles forem escusados ou excluídos da tutela” (RODRIGUES, 2008). Nessa modalidade, o juiz conferirá a tutela a uma pessoa estranha que resida no domicílio do menor:

Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:
I - na falta de tutor testamentário ou legítimo;
II - quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;
III - quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário (BRASIL, 2002).

Monteiro e Silva (2011, p. 583) explanam que a nomeação judicial há de recair “[...] naturalmente em pessoa idônea, já que ao tutor se confiarão a guarda do menor e a administração de seus bens. Não pode, destarte, ser investido na tutoria, exemplificamente, quem sofre condenação criminal.”
Sobre a tutela dativa Diniz (2011) expõe que a responsabilidade recairá sobre pessoa apta e estranha ao feito, residente no domicilio do menor, na ausência de uma das hipóteses do artigo 1.732/CC. Assim, percebe-se que é possível a tutela dativa, “[...] mesmo quando os pais do pupilo estiverem vivos, se ambos decaíram do poder familiar, ou se a penalidade for imposta ao pai e houver impossibilidade de seu exercício pela mãe” (DINIZ, 2011, p. 670).
Além dessas três espécies de tutela, alguns doutrinadores, fazem menção a outros tipos de tutela, abaixo analisados.
A tutela irregular ocorre no fato de que não há nomeação de forma legal, mas “o suposto tutor vela pelo menor e seus interesses, como se estivesse legitimamente investido do ofício de tutelar” (MONTEIRO; SILVA, 2011, p.584).
Diniz (2011) pronuncia que a tutela irregular não gera efeitos na órbita jurídica, passando apenas como uma gerência de negócios. Sendo assim, “aquela na qual não há propriamente uma nomeação, na forma legal, de modo que o suposto tutor zela pelo menor e por seus bens como se estivesse legitimamente investido de ofício tutela” (DINIZ, 2011, p. 670).
O artigo 1.734 do CC/2002 fazia referência à tutela dos menores abandonados, da qual teriam nomeados pelo juiz um tutor, ou seriam recolhidos em estabelecimentos públicos para esse fim. Tal instituto atualmente é regulamentado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) devido às alterações trazidas pela Lei n° 12.010/09.

Art. 1.734. As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 2002).

A tutela ad hoc ou também conhecida de provisória ou especial é a modalidade de tutela onde não existe a necessidade de preenchimento de um dos requisitos do artigo 1.732 do CC/2002, isso devido ao fato que esse tutor é nomeado apenas para prática de determinado ato, sem a necessidade de destituição dos pais de seu poder familiar. (GONÇALVES, 2010).
Existe ainda o que se chama de tutela dos índios,

[...] que o art. 4°, parágrafo único, do Código Civil remete à legislação especial. Tal modalidade de tutela encontra-se atualmente regulamentada pela Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, denominada “Estatuto do Índio”, e é exercida pela União Federal, por meio da Fundação Nacional do Índio (Funai).

Conseguinte, algumas pessoas não podem exercer a tutela. Outras têm a faculdade da escusa. Assim, são incapazes ou não legitimados para exercer a tutela, os indivíduos elencados no artigo 1.735 do CC/2002:

Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:
I - aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;
III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;
IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;
VI - aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

Enfatiza Rodrigues (2008, p. 401) que

[...] trata-se ou de incapazes que nem podem administrar os próprios bens, quanto mais os alheios; ou de pessoas desonestas a quem seria temerário confiar a administração de valores de terceiros; ou ainda de pessoas que, em virtude de uma relação com o menor, apenas não podem ser tutoras daquele incapaz, podendo sê-lo de outros.

O direito de escusa se dá quando “é conferido à pessoa que, em razão dos laços de parentesco, deveria assumir a nomeação da tutela” (LÔBO, 2010, p. 414), mas poderá escusar-se quando apresentar uma das seguintes hipóteses:

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:
I - mulheres casadas;
II - maiores de sessenta anos;
III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV - os impossibilitados por enfermidade;
V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
VII - militares em serviço (BRASIL, 2002).

A escusa deve ser apresentada no prazo de dez dias após a pessoa designada ter sido notificada pelo juiz. Se a manifestação não for proposta dentro do prazo estipulado, esta não poderá mais alegá-la, mesmo que se encaixe em uma das hipóteses de escusa, isso porque não é um impedimento e sim uma faculdade do indivíduo de se abster de uma responsabilidade (LÔBO, 2010).
Não havendo impedimento e nem escusa, o tutor assumirá a responsabilidade e assinará um termo circunstanciado na qual constará todos os bens e valores pertencentes ao menor, que passarão a ser administrados pelo tutor (LÔBO, 2010). Determina o CC/2002 que o tutor responde pelas perdas quando agir com dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia). Se as perdas advierem de caso fortuito, os danos ficam irressarcidos (RODRIGUES, 2008).
Por fim, a tutela não é em todos os casos um exercício gratuito. Nem se “[...] justificaria a gratuidade, em hipóteses de órfão opulento. Aliás, a lei só exclui a remuneração do tutor em caso de menor abandonado. Mas é evidente que em hipóteses de menores com recursos muito exíguos não se justifica a remuneração do tutor” (RODRIGUES, 2008, p. 408).
Assim, conclui-se que conforme a guarda a tutela também tem o caráter assistencial, que tem como objetivo suprir a ausência do poder familiar. Essa modalidade de substituição familiar constitui um negócio jurídico unilateral, que pode se dá pelas espécies: testamentária, legítima ou dativa. Alguns doutrinadores ainda elencam a tutela irregular, a dos menores abandonados, a ad hoc e a dos índios. O exercício da tutela possui alguns impedimentos, bem como faculdade de escusa.

2.3 – Adoção

Os primeiros relatos do instituto adotivo vem do período do Código de Hamurabi em meados dos anos 1728 a 1686 a.C.. Nesse Código, especificadamente nos artigos os 185 a 195, do livro IX, demonstra que os legisladores se preocupavam em estabelecer algumas regras para a adoção (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010).

XI - ADOÇÃO, OFENSAS AOS PAIS, SUBSTITUIÇÃO DE CRIANÇA
185º - Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como filho, este adotado não poderá mais ser reclamado.
[...]
188º - Se o membro de uma corporação operária, (operário) toma para criar um menino e lhe ensina o seu ofício, este não pode mais ser reclamado.
189º - Se ele não lhe ensinou o seu ofício, o adotado pode voltar à sua casa paterna [...].

Para Chaves (1988) apud por Alvim (2012)

[...] conclui-se do § 185 do Código de Hammurabi que, “enquanto o pai adotivo não criou o adotado, este pode retornar à casa paterna; mas uma vez educado, tendo o adotante dispendido dinheiro e zelo, o filho adotivo não pode sem mais deixá-lo e voltar tranqüilamente à casa do pai de sangue. Estaria lesando aquele princípio de justiça elementar que estabelece que as prestações recíprocas entre os contratantes devam ser iguais, correspondentes, princípio que constitui um dos fulcros do direito babilonense e assírio”.

Note-se que o Código, tipifica situações das quais o filho adotivo não pode ser reclamado pela família biológica. Sendo assim, o filho adotivo possuía os mesmos direitos que o filho biológico (ALVIM, 2012). Sobre o Código de Hamurabi, Cunha (2011) expõe que

[...] ali, se alguém desse seu nome a uma criança, a criasse como filho e lhe ensinasse uma profissão, bastava para que a adoção fosse concretizada, não podendo o menor mais ser reclamado pelos pais biológicos. O que não impediria, todavia, do adotando retornar à casa paterna, pois caso ele se voltasse contra o seu pai ou mãe adotivos, seria devolvido à família de origem. Estavam previstos naquele código, hipóteses que permitiam aos pais biológicos reclamar o filho de volta: se o pai adotivo não ensinasse um ofício ao adotado, se o adotante não tratasse o adotado como filho e se tivesse renegado o mesmo em favor dos filhos naturais. Constata-se, dessa maneira, que a adoção era uma espécie de contrato onde adotante e adotando tinham obrigações recíprocas.

No direito romano, o instituto adotivo tinha sua preocupação voltada para o culto doméstico não se extinguisse, uma vez que estes acreditavam que para ter descanso eterno era necessário após a morte fazer oferendas e banquetes fúnebres em sua homenagem. Caso isso não fosse feito, a crença era que aquela alma desceria para uma esfera inferior. Assim, adotar era o meio de não deixar a tradição se perder, de fazer com que os cultos domésticos acontecessem (RODRIGUES, 2010). Conforme enfatiza Coulanges (1903) apud por Rodrigues (2008, p. 336)

[...] a mesma religião que obrigava o homem a casar-se para ter filhos que cultuassem a memória dos antepassados comuns; a mesma religião que impunha o divórcio em caso de esterilidade que substituía o marido imponente, no leito conjugal, por um seu parente capaz de ter filhos, vinha oferecer, por meio da adoção, um último recurso para evitar a desgraça representada pela morte sem descendentes.

Em Roma, havia duas maneiras de se adotar: uma era por meio da ad-rogação (arrogatio), onde se adotava o último ser sui juris (homem), que deveria ser mais velho ao menos dezoito anos que o adotado, e não possuir filhos legítimos ou adotados, adotando-se o sui juris e todos os seus dependentes. Era necessário o consentimento do adotado, adotante e do povo, para que a adoção tivesse êxito (MONTEIRO; SILVA, 2011). A segunda maneira de adotar no sistema romano era a datio in adoptionem, em que se extinguia o poder familiar do pai natural, em primeiro momento, e depois se transferia o adotado para o adotante (MONTEIRO; SILVA, 2011).
No Brasil, com a introdução do CC/ 1916, as condições para adotar uma pessoa eram dificultosas, vez que a função primordial da adoção era dar ao adotante um filho que ele não pode ter ou decidiu não tê-lo, por opção ou fatalidade, ou seja, era critério que o adotante não tivesse filhos (ALVIM, 2012).
Os artigos 368 aos 378 do CC/1916 instituíam regras para a adoção: só os maiores de cinquenta anos, sem prole legitimada, poderiam adotar; seria necessário a diferença de idade de dezoito anos do adotante para o adotado. Ninguém poderia ser adotado por duas pessoas, salvo se estas forem um casal, homem e mulher, com comprovação do casamento e com lapso temporal de cinco anos decorridos. Ainda, quanto às peculiaridades do instituto adotivo no CC/1916, atestam Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 56), que além desses requisitos haveria de preencher outros como:

[...] c) o adotado, quando menor, ou interdito, poderá desligar-se da adoção no ano imediato ao em que cessar a interdição, ou a menoridade; d)a adoção pode ser feita por escritura pública, em que se não admitia condição nem termo; e) o parentesco resultante da adoção limita-se ao adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais; f) a adoção produzirá os efeitos, ainda que sobrevenham filhos ao adotante, salvo se, pelo fato do nascimento, ficar provado que o filho estava concebido no momento da adoção; e g) os direitos e deveres, que resultam do parentesco natural, não se extinguem pela adoção, ressalvado o então denominado pátrio poder, que será transferido do pai natural para o adotivo.

Mas, com a vigência da Lei 3.133/1957 adveio algumas mudanças afim de facilitar o ato de adotar: diminuiu a idade mínima, onde seria possível a adoção, de cinquenta para trinta anos; diminuiu a diferença de idade do adotante para o adotado de dezoito para dezesseis anos; e deixou de existir a necessidade do casal interessado não possuir filhos, passando-se apenas a exigir comprovação do casamento por um período mínimo cinco anos de matrimônio (BRASIL, 1957).
Com o advento da lei supracitada, pode-se notar um relativo avanço a respeito do ato de adotar. Esta lei “[...] alterou a redação de cinco artigos do código civilista, vez que diminuíram os obstáculos para aquele que queria adotar, principalmente para os mais jovens: a idade foi reduzida para trinta anos, e a diferença de idade entre adotante e adotado para dezesseis anos” (CUNHA, T. M. 2010). Assim, segundo Alvim (2012):

Estabelecia ainda a Lei nº 3.133/57 que o parentesco resultante da adoção tinha efeitos apenas para o adotante e adotado. Com exceção do pátrio poder, que era transferido, os demais direitos e deveres em relação ao parentesco natural não se extinguiam. Além disso, em se tratando de sucessão hereditária, o adotante tinha direito a apenas metade do quinhão a que tinham direito os filhos biológicos, segundo o artigo 1.605 do Código Civil, que foi revogado pelo artigo 227, § 6º da Constituição Federal de 1988, que proíbe qualquer distinção entre filhos legítimos ou legitimados.

A Lei 3.133/1957 provocou modificações objetivas da instituição da adoção. Segundo Rodrigues (2008, p. 337) esta lei

[...] reestruturando o instituto, trouxe transformações tão profundas à matéria que se pode afirmar, sem receio de exagero, que o próprio conceito de adoção ficou, de certo modo, alterado. Isso porque, enquanto, dentro de sua estrutura tradicional, o escopo da adoção era atender ao justo interesse do adotante, de trazer para sua família e na condição de filho uma pessoa estranha, a adoção (cuja difusão o legislador almejava) passou a ter, na forma que lhe deu a lei de 1957, uma finalidade assistencial, ou seja, a de ser, principalmente, um meio de melhorar a condição do adotado.

A entrada em vigor da Lei 4.655/1965 trouxe como mudança significativa a cessação dos vínculos da filiação anterior, salvo para os efeitos do artigo 183 do Código Civil de 1916, que se tratava dos impedimentos para o casamento. Sendo assim, o registro anterior era cancelado e substituído por outro, com as devidas mudanças. Quanto aos demais requisitos, a Lei n° 4655/65 os manteve. Ressalta Dias (2010, p. 471) que a Lei 4.655/65 inovou no que se chamou de legitimação adotiva, já que “dependia de decisão judicial, era irrevogável e fazia cessar o vínculo de parentesco com a família natural”. Sobre a legitimação adotiva Gonçalves (2010, p. 366) salienta que essa medida trouxe

[...] proteção ao menor abandonado, com a vantagem de estabelecer um vínculo de parentesco de primeiro grau, em linha reta, entre adotante e adotado, desligando-o dos laços que o prendiam à família de sangue mediante a inscrição da sentença concessiva da legitimação, por mandado, no Registro Civil, como se os adotantes tivessem realmente tido um filho natural e se tratasse de registro fora do prazo.

Ensina Rodrigues (2008, p. 337) que esta “tratava de instituto que tirava algo da adoção e algo da legitimação, pois, como naquela, estabelecia um liame de parentesco de primeiro grau, em linha reta entre adotante e adotado, e, como na legitimação, este parentesco [...]” era igual ao que liga o pai ao filho consanguíneo.
Destaca-se ainda, neste inter histórico, a Lei 6.697/1979, que instituiu a norma que ficou conhecida como “O Código de Menores”. Apesar de a lei fundar-se no paradigma do menor que se encontrava em situação irregular, estabelecia esta lei que todos os meios protetivos seriam baseados na supremacia dos interesses do menor sobre qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado. Esta aboliu a legitimação adotiva e instituiu duas modalidades de adoção: a plena e a simples. (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA 2010).
O Código de Menores substituiu a legitimação adotiva pela adoção plena (com características parecidas), de modo que no cenário brasileiro existiam duas modalidades de adoção: a simples (tradicional) e a plena (RODRIGUES, 2008). Portanto,

[...] as adoções eram diversas e na realidade o eram. A adoção simples, disciplinada no Código Civil, criava um parentesco que se circunscrevia a essas duas pessoas, não se apagando jamais os indícios de como esse parentesco se constituíra. Ela era revogável pela vontade concordante das partes e não extinguia os direitos e deveres resultantes do parentesco natural. A adoção plena, ao contrário, apagava todos os sinais do parentesco natural do adotado, que entrava na família do adotante como se fosse filho de sangue. Seu assento de nascimento era alterado, [...] de modo que, para o mundo, aquele parentesco passava a ser o único existente (RODRIGUES, 2008, p. 338).

De acordo com a subseção VI, da referida lei, citada por Alvim (2012)
Para haver adoção plena era necessário que os cônjuges fossem casados há mais de cinco anos; tendo um deles idade igual ou superior a trinta anos e pelo menos mais que dezesseis anos em relação ao adotado; fossem casados há cinco anos ou mais, salvo se um deles fosse estéril; tivesse o adotado não mais de sete anos, salvo se este já se encontrasse, à época em que completou tal idade, sob a guarda dos adotantes; e houvesse estágio de convivência entre adotantes e adotado de, ao menos, um ano, salvo se o adotado fosse recém-nascido. Não se permitia aos solteiros, estrangeiros, viúvos ou separados adotar, nestes dois últimos casos, salvo se já iniciado o estágio de convivência de três anos antes da morte sobrevinda ou da separação. A adoção plena prevista pelo Código de Menores extinguia todos os vínculos do adotado com a sua família biológica, mantendo-se apenas os impedimentos matrimoniais.
Quanto à adoção simples, observa-se que era ditada pelas mesmas regras do Código Civil vigente a época da lei, apenas com pequenas mudanças, a exemplo do uso de apelidos da família substituta. Assim, explanava o Código de Menores:

Art. 27. A adoção simples de menor em situação irregular reger-se-á pela lei civil, observado o disposto neste Código.
Art. 28. A adoção simples dependerá de autorização judicial, devendo o interessado indicar, no requerimento, os apelidos de família que usará o adotado, os quais, se deferido o pedido, constarão do alvará e da escritura, para averbação no registro de nascimento do menor.
§ 1º A adoção será precedida de estágio de convivência com o menor, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas a idade do adotando e outras peculiaridades do caso.
§ 2º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade.
Com a promulgação da CRFB/1988, a diferença entre filhos biológicos e adotivos foi eliminada, dando a eles os mesmos direitos e proibindo quaisquer designações discriminatórias (BRASIL, 1988).

Buscando dar maior efetividade aos pronunciamentos constitucionais, entra em vigor a Lei 8.069/1990, que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, que veio reafirmar o que o Código de Menores já fazia que era proteger os interesses dos menores. Trouxe consigo diversas mudanças ao instituto adotivo a fim de buscar o bem-estar da criança e do adolescente. O instituto adotivo “passou por nova regulamentação, trazendo como principal inovação a regra de que a adoção seria sempre plena para os menores de 18 anos. A adoção simples, por outro lado, ficaria restrita aos adotandos que já houvessem completado essa idade” (GONÇALVES, 2010, p. 367).
Enumera Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 61) uma síntese das inovações do ECA, sendo relevante para o estudo apenas as que dizem respeito a adoção:

[...]d) o direito a criança e do adolescente ser criado e educado no seio da sua família natural e, excepcionalmente, em família substituta (guarda, tutela ou adoção);
e) a atribuição da condição de filho ao adotado, de forma irrevogável, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios (estes recíprocos entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até 4° grau), desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais;
f) o adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando;
g) adoção post mortem;
h) deferimento da adoção que representar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos;
i) consentimento dos pais o do representante legal do adotando, e do próprio adotando maior de doze anos de idade;
j) necessário estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridade do caso;

Assim, diante do exposto, pode-se conceituar adoção como o

[...] ato solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que geralmente, lhe é estranha. [...] é, portanto, um vínculo de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre o adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil [...] (DINIZ, 2011, p. 546-547).

Neste mesmo raciocínio, Gonçalves (2010, p. 362) entende adoção como “o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”, ou seja, é a adoção

[...] ato jurídico que faz nascer, entre adotante e adotado, uma relação de paternidade e filiação, análoga à que nasce da natureza e do laço de sangue, estendendo o vínculo de parentesco aos parentes do adotante, como se tratasse de uma família natural. O vínculo consanguíneo anterior, que o adotado tinha com seus ascendentes naturais, é desligado para todos os efeitos, ressalvados apenas os impedimentos matrimoniais (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 72).

Adoção, portanto, é “o ato jurídico em sentido estrito, de natureza complexa, excepcional, irrevogável e personalíssimo, que firma a relação paterno ou materno-filial com o adotando, em perspectiva constitucional isonômica em face da filiação biológica” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 656-657).
Percebe-se, pois que, após análise conceitual, adoção ou filiação civil, como também é conhecida, constitui um mecanismo de imitação da filiação natural, pois esta não resulta de vínculos biológicos e sim da manifestação de vontade. Esta se baseia exclusivamente em uma filiação jurídica, sustentada pela relação afetiva. Assim, a adoção moderna é um negócio jurídico que cria a relação de pai e filho entre as partes, passando a partir de então a gozar do estado de filho, independentemente do vínculo biológico. (VENOSA, 2004). Assim,

[...] a adoção segundo o estatuto não somente iguala os direitos sucessórios dos adotivos como também estabelece reciprocidade do direito hereditário entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais, até o 4° grau, observada a ordem de vocação hereditária (art. 41, §2°). Superam-se, portanto, todos os resquícios de discriminação na adoção, existente até a Constituição de 1988 (VENOSA, 2004, p. 346).

Conclui-se, por fim, que desde os primórdios do Código de Hamurabi a regulamentação do instituto adotivo se fazia presente. Note-se que cada sociedade via a adoção de um modo, como no caso dos romanos, que utilizavam a adoção como método de continuidade dos cultos religiosos, para que estes por sua vez não se perdessem no tempo.
No Direito brasileiro, a partir da promulgação do CC/ 1916 é que o instituto adotivo começou a ser disciplinado. Porém, as condições para exercer essa responsabilidade eram dificultadas, vez que estipulava requisitos das quais o interessado em adotar deveria preencher.
Mudanças legislativas vieram. A Lei n° 3.133/1957 alterou alguns dos requisitos para adoção regulamentados pelo CC/1916, tais como a idade mínima do adotante de 50 para 30 anos, bem como a redução da diferença etária entre adotante e adotado de 18 para 16 anos. A Lei 4.655/1965 trouxe como mudança relevante a cessação dos vínculos com a família antecedente a adotiva, deixando apenas o vínculo como impedimento matrimonial. A Lei 6.697/1979 revolucionou o cenário jurídico brasileiro, pois preocupava-se com o melhor interesse da criança e do adolescente, e por instituir duas modalidades adotivas: a plena e a simples. Adveio depois a CRFB/1988 proibindo a discriminação entres filhos adotivos e os naturais, dando aos primeiros os mesmos direitos e deveres daqueles. Pouco tempo depois é a Lei 8.069/1990, onde veio a reafirmar o princípio basilar do melhor interesse da criança e do adolescente. Atualmente, o instituto adotivo é regulamentado pelo CC/2002, pela Lei 8.069/90 e pela Lei 12.010/2009. Esta trouxe mudanças significativas e alterou vários artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente, além de revogar expressamente alguns do CC/2002.

CAPÍTULO III

AS INOVAÇÕES PROMOVIDAS NO INSTITUTO DA ADOÇÃO PELA LEI N° 12.010/2009

3.1 - O Processo de Adoção

O CC/1916 positivava em sua redação original, que “[...] a adoção deveria ser realizada por meio de escritura pública, seja a de maiores como a de menores de idade [...]” (MONTEIRO; SILVA, 2011, p. 489). Com o advento da CRFB/1988 introduziu-se a exigência da presença do Poder Público, para acompanhamento do feito no processo adotivo. Assim,

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...]§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros [...] (BRASIL, 1988).

Percebe-se, pois, ser necessária a “[...] assistência do Poder Público na adoção de maiores, na redação que deu ao art. 1.619 do Código Civil de 2002, mandando aplicar subsidiariamente o Estatuto da Criança e do Adolescente” (MONTEIRO; SILVA, 2011, p. 490). Assim, determina-se que “a adoção de maiores de dezoito anos dependerá de assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei n. 8.069 [...]”. Ou seja, na adoção tanto de maiores quanto de menores é necessária à exigência do Poder Público para o efetivo resultado almejado.
Anterior à revogação, positivava o artigo 1.623 do CC/2002 que “a adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código” (BRASIL, 2002), vez que, conforme explana Granato (2005, p.174),
O Estatuto da Criança e Adolescente não apresenta procedimentos específicos para a adoção. Ao contrário, sob o título: “Da Colocação em Família Substituta”, na Seção IV do Capítulo III do Título VI do Livro II, trata, englobadamente, da guarda, da tutela e da adoção. Ora, a adoção é muito mais que do que apenas colocação em família substituta. Daí, colocá-la em pé de igualdade procedimental com uma simples guarda ou mesmo com a tutela, que tem características totalmente distintas da adoção, é no mínimo, censurável.
O ECA estabelece que a Justiça da Infância e da Juventude é competente para conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes e as Varas de Família são competentes para apreciar os assuntos relativos à adoção de maiores (DIAS, 2010). Assim, já que adoção se dará por processo judicial, compete a esta autoridade sistematizar pessoas que podem vir a ser adotadas. “A autoridade judiciária deve manter em cada comarca ou foro regional um duplo registro: um de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de candidatos à adoção (ECA 50)” (DIAS, 2010, p. 495).
No Brasil, as pessoas interessadas em adotar crianças e adolescentes, devem se cadastrar nas comarcas ou foros regionais, bem como deve existir também um cadastro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados. Para tal, o Ministério Público deve participar, bem como técnicos e profissionais da área, como psicólogos e assistentes sociais. [...] O ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê no seu ordenamento, que todo este processo de adoção seja feito de maneira sistemática com acompanhamento e orientação à família e a criança adotada. A adoção requer uma apreciação demorada para ser formalizada, sendo que a competência para processar e julgar os casos de adoção é do Juiz da Infância e da Juventude ou juiz que exerça essa função, conforme a referida Lei (RODRIGUES FILHO, 2011).
Deste modo, “a autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção” (BRASIL, 1990). Tal situação é exigida, vez que nem todas as crianças que vivem em abrigos ou sem a proteção dos pais podem ser adotadas, pois muitas ainda mantêm vínculos jurídicos com a sua família natural e, por isso, não estão disponíveis para adoção (UCHINAKA, 2009). Assim, conforme previsão do

[...] artigo 50 do Estatuto da Criança e Adolescente, será mantido em cada comarca ou foro regional um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas e outro de pessoas interessadas na adoção. A inscrição dar-se-á após a prévia consulta aos órgãos técnicos do juízo, ouvido o Ministério Público e não será deferida se o interessado não satisfizer os requisitos legais ou se presentes qualquer das hipóteses do artigo 29, ou seja, se o interessado revelar, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não oferecer ambiente familiar adequado. (GUIMARÃES, 2000, p.40).

Deve o indivíduo se inscrever como adotante interessado perante o Fórum competente de sua cidade ou região, levando documentos de identificação e de localização. Após análise e aprovação dos documentos, serão realizadas entrevistas com a equipe técnica das varas da Infância e da Juventude da região (UCHINAKA, 2009).
Importante salientar que a ninguém é dado o direito de adotar sem que haja

prévia habilitação, salvo nos casos de adoção intuito personae, modalidade de adoção em que se leva em conta a vontade dos pais biológicos do adotando, no sentido de que o adotando deverá ser colocado em uma determinada família substituta, previamente escolhida pelos próprios pais biológicos. Existem muitos julgados em que se indeferiu o pedido de adoção por casal que encontrou uma criança abandonada, devido à ausência de habilitação dos adotantes ou da escolha dos pais biológicos (PRADO, 2006).

Vale salientar quanto ao cadastro de habilitação, que este deve respeitar a ordem cronológica de inscrição dos interessados a adoção (DIAS, 2010), salvo se a inobservância fundamentar-se no melhor interesse para o menor (PRADO, 2006). Sendo assim, esclarece Pachi (2002, p.167) “[...] existindo uma criança ou adolescente em condições de ser adotada, caberá ao Juiz da Infância e Juventude verificar no seu cadastro aquele que mais se adapte às necessidades do adotando, independentemente da ordem de inscrição”. Assim, garante-se

[...] a tramitação prioritária dos processos, sob pena de responsabilidade (ECA 152 parágrafo único), mas não prevê qualquer sanção outra. [...] Como a adoção assegura todos os direitos decorrentes da filiação, seu deferimento leva à destituição do poder familiar. [...] Assim, a destituição do poder familiar é reconhecida como efeito reflexo da sentença concessiva da adoção (DIAS, 2010, p. 494).

Brauner e Azambuja (2003) inferem que a sentença judicial que defere a adoção tem efeitos constitutivos, apesar de estes terem início depois do trânsito em julgado da sentença. Antes da data da publicação desta, o consentimento é retratável, o que não significa que será desacolhido o pedido de adoção, pois esta se funda no princípio do melhor interesse do adotando. Portanto, a decisão deve se basear na situação que gerará maiores benefícios ao indivíduo adotado.
Rodrigues (2008) expõe que depois do trânsito em julgado é elemento indispensável da adoção a inscrição no Registro Civil. “Trata-se, em rigor, da abertura de novo assento de nascimento, pois o original será cancelado. O novo assento, obedecendo à sentença, atribuirá ao adotado [...] o nome de família do adotante” (RODRIGUES, 2008, p. 350). Portanto,

De acordo com o art. 47 do ECA, o vínculo da adoção é constituído por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. Nesta inscrição estará consignado o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. O registro original do adotado será cancelado. Caso os adotantes requeiram o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência. Salienta-se que nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro (DANTAS, 2009).

O processo de adoção ocorre através de procedimento de jurisdição voluntária ou contenciosa. A jurisdição é o poder do Estado de usar o seu poder de império e de impor suas decisões a respeito de alguma situação (MARTINS, 2010). Assim, nota-se a jurisdição contenciosa é marcada pela presença de litígio e a jurisdição voluntária não existe litígio a ser dirimido (MARTINS, 2010). Assim,

[...] não havendo litígio, situação em que há o consentimento dos pais, ou, sendo os progenitores falecidos, ou, ainda, quando já houverem sido destituídos do pátrio poder, previamente, a jurisdição é voluntária. Nestes casos, a instrução judiciária inicia-se com a petição inicial apresentada por advogado. Todavia, por exceção à regra, nos termos do artigo 166 do Estatuto, o pedido poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, no caso de pais falecidos ou que tiverem sido destituídos do pátrio poder ou ainda, houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta. Nessa hipótese não haverá necessidade da presença de advogado e o impulso oficial será dado pelo magistrado, com a anuência do Ministério Público (FURLANETTO, 2006).

Já, pois, dispensa do advogado, alavancando o procedimento da celeridade “liberando os interessados na adoção a requererem diretamente um pedido de colocação em família substituta” (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 269). Neste sentindo, expõe Silva (2009):

Tendo a habilitação natureza jurídica de procedimento de jurisdição voluntária, totalmente dispensável a intervenção de advogado no procedimento, face a inexistência de contenciosidade. Este é o posicionamento adotado pela nova lei para a adoção de criança ou adolescente destituído ou adoção consensual [...]

A petição inicial conterá os requisitos do artigo 165 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90), tanto na voluntária tanto na contenciosa, devendo ainda esta ser instruída com toda a

[...] documentação necessária, inclusive com a aquiescência dos pais do adotando. Na falta destes, será necessária a aquiescência do representante legal do adotando. Ouvidos os pais ou representante legal do adotando pelo juiz e pelo órgão ministerial, será redigido termo de consentimento (artigo 166, parágrafo único). [...] Todavia, na hipótese de pais conhecidos, mas ausentes, situação na qual não é conhecido o paradeiro dos genitores, ainda se dará a adoção por procedimento de jurisdição voluntária, sendo os pais do adotando, citados por Edital, obedecidas, neste caso, as regras do Código de Processo Civil. Após o transcurso do prazo editalício, iniciar-se-á a contagem do prazo legal, de dez dias, para impugnação do pedido (FURLANETTO, 2006).

Se por ventura, os pais biológicos do adotando, ainda na jurisdição voluntária, forem falecidos, deve obrigatoriamente a inicial ser acompanhada do documento apto para prova do óbito (SILVA, R. R. 2009).
Quando a destituição do poder familiar se dá de forma atormentada, diz-se que a substituição familiar se dará litigiosamente. “Isto porque, havendo litigiosidade pela resistência dos pais do adotando ou em virtude dos mesmos se encontrarem em lugar incerto ou não sabido, a jurisdição será contenciosa” (SILVA, R. R. 2009). Quando isso ocorrer, deve a inicial de adoção ser cumulada com o pedido de perda do poder familiar, sendo acompanhada de todos os requisitos essenciais para a propositura da ação (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010).
Diante do exposto, conclui-se que o meio adequado para o deferimento do processo de adoção é pelas vias judiciais, conforme disposição do artigo 1.623 do CC/2002, sendo ajuizado nas Varas de Infância e Juventude, quando se tratar de adoção de menores e nas Varas de Família quando for adoção de maiores, acompanhado de documentos de identificação e residência.
Depois de analisados os documentos, o adotante será inscrito em um cadastro de interessados, onde preteritamente deve ser obedecida à ordem cronológica das inscrições, salvo quando se tratar do melhor interesse do adotado.
Além de preencher os requisitos de procedimento, seja voluntário ou contencioso, deve ainda o interessado preencher os requisitos objetivos e subjetivos do processo adotivo. Presentes todos os requisitos, o juiz competente dará a decisão deferindo ou não o pedido, baseado no princípio do melhor interesse do menor. Com o deferimento do pedido, pelo fato de ser uma sentença constitutiva, após o trânsito em julgado, o adotante levará a sentença no cartório de Registro Civil para que o registro anterior seja cancelado e realizado um novo, com os dados da nova família.

3.2- Inovações sob os aspectos objetivos

A adoção constitui negócio jurídico e necessita da convergência de vontades do adotante e adotado, “[...] não podendo operar-se pela vontade de uma só pessoa” (GONÇALVES, 2010, p. 383). Nestes moldes, estabelece o CC/2002 em seu artigo 1.618 que só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar (BRASIL, 2002). Tal

[...] modificação da idade mínima para se adotar instituída pelo ECA, onde para ser adotante era necessária a idade de 21 anos, independente do seu estado civil. Com o advento do atual Código Civil, segundo o artigo 1.618, caput, a pessoa maior de 18 anos pode adotar. Esse fato se explica pela mudança da maioridade civil ocorrida com a promulgação de tal legislação (CIPRIANO, 2012).

Estabelecia o CC/2012 em seu o artigo 1.619 que “o adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado” (BRASIL, 2002), justificando-se que a divergência de idades se fundamenta no fenômeno de que a adoção imita a natureza, fazendo-se fundamental haver diferença de idade “[...] para que se possa desempenhar eficientemente o poder familiar, no sentido, inclusive, de que haja respeito e austeridade, resultante da natural ascendência de pessoa mais idosa sobre outra mais jovem” (CORNÉLIO, 2010). Infere Cipriano (2012) que “[...] pelo código civil anterior, o adotante deveria ser pelo menos 18 anos mais velho que o adotado. Essa diferença foi reduzida pela Lei 3.133/57 para 16 anos e a partir de então mantida”. Entretanto, ressaltam Monteiro e Silva (2011, p. 479) que a Lei n° 12.010/2009

[...] revogou, em sua totalidade, o regime da adoção de menor de idade que constava do Código Civil. Essa lei, com o objetivo de concentrar as normas sobre adoção num único diploma legal, modificou os arts. 1.618 e 1.619 e revogou os demais dispositivos legais do Código Civil sobre adoção de quem tem menos de 18 anos de idade, remetendo sua regulamentação ao Estatuto da Criança e do Adolescente.

Deste modo, quanto à idade para adotar, o ECA previa a necessidade que pelo menos um dos adotantes fosse maior de 21 anos, sendo irrelevante o estado civil dos mesmos. “O Código Civil em 2002 modificou a idade para 18 anos, pelo fato de ter a maioridade civil decaído de 21 para 18 anos. A Lei 12.010, veio reforçando ainda mais tal determinação, modificando tanto o caput do artigo 42 quanto os §§ 2º, 4º, 5º e 6º” (CIPRIANO, 2012).
Corresponde, portanto, o artigo 42 e 47 do ECA os requisitos objetivos da adoção, mesmos requisitos que eram elencados no CC/2002, hoje revogados pela Nova Lei de Adoção, onde passaram por uma reforma em seu conteúdo. Assim,

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.
§ 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
§ 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
§ 5º Nos casos do § 4º deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.
§ 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença (grifo nosso) (BRASIL, 1990).

Fundamental se faz, deste modo, analisar as mudanças inseridas. Determina o caput do artigo supra que somente os maiores de 18 anos podem adotar, ou seja, “[...] não mais persiste a possibilidade de adoção conjunta em que um dos adotantes é maior de idade, como constava do Código Civil de 2002” (MONTEIRO; SILVA, 2011, p. 480). “Ainda que o casamento seja motivo de cessação da incapacidade, segundo o art. 5°, II, do Código Civil, é necessário que os cônjuges casados que queiram adotar tenham, ambos, dezoito anos” (MONTEIRO; SILVA, 2011, p. 480).
Outro ponto que merece destaque, apesar de não ter sido alvo das alterações da Nova Lei de Adoção é a redação do §1° acerca da não-autorização do ordenamento jurídico brasileiro a adoção de criança ou adolescente, por exemplo, ao casal de amigos, ou ainda a dois irmãos. A justificativa se baseia, no fato que o casal de amigos não tem interesse em constituir família e pelo fato dos irmãos serem impedidos para o matrimônio (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010). Sobre esse enunciado, Gonçalves (2010, p. 374-375) infere ainda que
Por total incompatibilidade com o instituto da adoção, não pode o avô adotar o neto, nem o homem solteiro, ou um casal sem filhos, adotar um irmão de um dos cônjuges. O avô, por exemplo, pode ser detentor da guarda do neto, pode ser seu tutor, mas não pode adotá-lo como filho. Na hipótese de irmãos, haveria uma confusão de parentesco tão próximo, pois o adotado seria irmão e filho, ao mesmo tempo.
Já o §2° do artigo supra foi totalmente reformulado. Anteriormente era usado o termo “concubinato” para indicar união estável, além de estipular idade mínima de 21 anos para a adoção conjunta. Assim,

[...] com a atual redação, para as pessoa casadas ou para os conviventes, além dos requisitos anteriormente citados para a pessoa solteira, há que se ter a comprovação da estabilidade familiar. E, quanto, à diferença de idade entre adotantes e adotando, basta que um daqueles seja maior de 18 (dezoito) anos e tenha 16 a mais que o adotando (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 124).

Silva (2010, p.21) ao analisar o §2° do artigo 42 esclarece que

Aqueles que desejam adotar conjuntamente deverão, portanto, comprovar o casamento civil ou a convivência por união estável. Mesmo com o fim do casamento o processo de adoção, como mencionado no artigo, terá continuidade, desde que tenha o estágio de convivência iniciado na constância do matrimônio.

Nesse sentido, esclarece Gonçalves (2010, p. 377) que

Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos da afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.

Percebe-se, pois que, tais inovações remetem a valorização do vínculo afinidade e de afetividade do adotando com aquele que exercerá a guarda, e a inclusão dos ex-companheiros como possíveis adotantes, observando que o estágio de convivência familiar deveria ser iniciado na constância da união familiar (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010). Deste modo, nota-se que

A adoção conjunta é deferida quando os adotantes são casados ou vivem em União Estável, desde que comprovada à estabilidade da família. Aos divorciados, judicialmente separados e aos ex-companheiros poderá ocorrer a adoção conjunta desde que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e contando que o estágio de convivência tenha se iniciado ainda na constância do período de convivência e que seja comprovadas os vínculos de afinidade e afetividade que justifiquem a excepcionalidade da concessão, mostrando efetivo benefício ao adotando, sendo assegurada a guarda compartilhada (CIPRIANO, 2012).

Neste mesmo sentido, esclarece Santos (2011) que a adoção conjunta

[...] é concedida também aos divorciados, aos separados judicialmente, bem como aos ex-companheiros [...], desde que o estágio de convivência tenha se dado no período em que vigorava a união do casal. Ainda exige-se para tal caso, o acordo em relação ao regime de visitas, bem como em relação à guarda do menor. A exigência do estágio de convivência apenas poderá ser dispensada se a criança já estiver sob a tutela ou guarda do adotante por tempo razoável que seja capaz de comprovar a criação do vínculo entre ambos.

Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 662) ressaltam que “para a adoção conjunta, nos termos do dispositivo sob comento, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.
Cometeu o legislador um equívoco ao mencionar “os judicialmente separados”, visto que diante da Lei n° 11.441/2007, existe a possibilidade de separação e divórcio extrajudicial (ou cartoriais ou administrativos), portanto, bastavam-se mencionar separados para alcançasse todas as modalidades de separação (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010).
O §5° foi acrescentado pela Lei n° 12.010/2009, portanto novo na legislação. Ressalta Gonçalves (2010, p. 376) que

O §5° do art. 42 [...], dispõe que, nos casos de divorciados, judicialmente separados e ex-companheiros, ‘desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada [...]. A guarda compartilhada é [...] a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não viviam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns [...].

Ressalta-se que a guarda compartilhada será deferida aos casais dissolvidos, quando houver demonstração que o deferimento da guarda constituirá efetivo benefício ao adotando – princípio do melhor interesse, conforme artigos 1.583 e 1.584 do CC/2002 (MONTEIRO; SILVA, 2011). Ainda sobre o artigo 42, §5°, expõe Ribeiro, Santos e Souza (2010, p. 125):

Consolida o que alguns profissionais do direito já tentavam e que posteriormente, a Lei 11.698, datada de 13 de junho de 2008, sacralizou, que é a obrigatoriedade pelo juiz de informar às partes sobre a possibilidade da guarda compartilhada, tendo resultado na modificação dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002 (CC/2002).

O §6° é antigo §5° do artigo 42 do ECA, que por sua vez não sofreu nenhuma modificação em seu conteúdo, apenas na localização. Assim,

Se os adotantes falecem, mas já tenha havido manifestação suficiente de que queriam adotar, a adoção há de prevalecer, com a procedência do pedido. Lembrando que não se restabelece o poder familiar do adotando aos pais naturais. E, ainda, que a pessoa pode ser adotada mais de uma vez, em caso de morte dos primeiros adotantes (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 127).

Deste modo, “denomina-se adoção ‘pós mortem’ ou adoção póstuma aquela concedida após inequívoca manifestação de vontade do adotante, mas concluída após o seu falecimento [...]” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 662).
Para Monteiro e Silva (2011) o falecimento do adotante durante o procedimento adotivo não é motivo relevante para a extinção do processo, desde que a manifestação da vontade de adotar tenha ocorrido ainda em vida. Deste modo, a sentença que declara a adoção operará com efeitos retroativos a data do óbito. Em outras palavras, quanto a possibilidade de prevalência da adoção pós-mortem

[...] vale observar que se durante o processo de adoção, o adotante vier a falecer antes da prolatação da sentença, porém confirmando-se que o mesmo externou em vida de forma inequívoca a sua vontade em adotar a criança ou o adolescente, a adoção será deferida, configurando-se a denominada adoção póstuma, como se tivesse sido adotado em vida pelo de cujus (SANTOS JÚNIOR, 2010, p.32).

Rodrigues (2004) explana que o instituto da adoção não se aperfeiçoou quanto à morte do adotante. Sendo assim, é por tal motivo que o §6° do artigo 42, §6° diz que a morte deve advir no curso do procedimento, ou seja, o pedido deve ter sido manifestado expressamente antes da morte superveniente do adotante, gerando todos os efeitos que a sentença de adoção geraria se o adotante estivesse vivo.
Assim, diz-se que a adoção póstuma está condicionada a propositura da ação. Para Dias (2010, p.484) “a exigência de que o procedimento judicial de adoção já tenha iniciado, no entanto, vem sendo afastada pela jurisprudência [...] basta que seja comprovada a inequívoca manifestação de vontade do adotante”.
É ainda, requisito objetivo e indispensável ao ato adotivo que seja realizado por meio da via judicial, conforme art. 47 do ECA, “pois somente se aperfeiçoa perante o juiz, em processo judicial, com a intervenção do Ministério Público, inclusive em caso de adoção de maiores de 18 anos [...]” (DINIZ, 2011, p. 557).

Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.
§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.
§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado.
§ 3º A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência.
§ 4º Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.
§ 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome.
§ 6º Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 28 desta Lei.
§ 7º A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6º do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito.
§ 8º O processo relativo à adoção assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo. (grifo nosso) (Lei n. 8.069/1991).

Conforme supra, após a sentença, o registro civil do adotando deverá conter os pontos dispostos no artigo, requisitos estes introduzidos pela lei n° 12.010/2009 (§§3° à 8°). Assim, expõe Cipriano (2012) que

O artigo 47 do ECA, que trata sobre os registros civis, trouxe uma benéfica modificação, permitiu que o adotante possa registrar o adotado na cidade de sua residência. A medida é importante, pois evita que o adotante tenha que explicar para a criança ou adolescente adotado o motivo pelo qual seu registro é feito em cidade diversa daquela da residência dele e, em muitos casos, completamente fora do histórico familiar de vivência da família que está adotando. Pelo sistema anterior, em casos de adoções feitas em cidades ou estados diferentes daquele da residência dos novos pais, a obrigatoriedade de fazer o registro na localidade onde se deu o nascimento da criança obrigava-os a contar que a mesma era adotada, decisão que deve ficar exclusivamente a cargo dos adotantes.

Assim, esclarece Paiva (2010)

Não é mais obrigatória a abertura de novo registro de nascimento no domicilio do adotante. Os adotantes poderão exercer a opção de efetuar o novo registro de nascimento do adotando naquele Município em que já havia o registro anterior ou no domicílio de sua nova família (§3° do art. 47 do ECA).

Santos (2011) expõe que o Registro Civil de nascimento, com todos os dados da nova família será lavrado em um cartório de Registro Civil do Município de sua residência (§3°) e que neste registro não deverá constar nenhuma referência da origem do fato (§4°).
Ribeiro, Santos e Souza (2010, p.139) esclarecem, entretanto, que o §§5° e 6°, alterado pela Nova Lei de Adoção deve ser seguido, mas com critério,

Por ser o prenome elemento de autoidentificação da própria criança ou adolescente, sua modificação deve ser vista com reservas. Daí, a orientação para que a criança seja ouvida por equipe interprofissional, a respeito dessa modificação, e sua opinião devidamente considerada. Em se tratando de adolescente (maior de doze anos), então, será necessário o seu consentimento, colhido em audiência.

Quanto à sentença que julga procedente, diz-se que esta é constitutiva e produz seus efeitos após seu trânsito em julgado, salvo a exceção do artigo 42, §6° do ECA (§7°). Assim,

A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6º do art. 42 do ECA (“A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença”), caso em que terá força retroativa à data do óbito (DANTAS, 2009).

Ribeiro, Santos e Souza (2010, p.138), expõem que “o armazenamento poderá ser feito em papel, microfilme ou por outros meios, desde que o meio empregado seja eficaz para sua conservação para consulta a qualquer tempo” (art. 8°).
Portanto, a transferência da competência da adoção para o ECA teve intuito de reunir todas as normas em um único dispositivo regulamentador. Assim, a Lei n. 12.010/09 modificou, revogou e reafirmou vários dispositivos do CC/2002, do ECA. Dentre as muitas alterações, é notório que a intenção da lei é dá ao desprovido de família biológica a possibilidade de adoção, valorizando a afetividade e o melhor interesse do adotado.

3.3- Inovações sob os aspectos subjetivos

A Nova Lei de Adoção trouxe ao ordenamento jurídico brasileiro diversas modificações, alterando substancialmente vários dispositivos (SANTOS, 2011), especialmente em relação a aspectos objetivos e subjetivos. O artigo 46 do ECA corresponde ao requisito subjetivo da adoção, sem este, ela não poderá ser deferida, ou seja, adotante e adotado deverão ser submetidos ao estágio de convivência.
Assim, “a adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso” (BRASIL, 1990).
Nestes moldes, Ribeiro, Santos e Souza (2010, p.129) conceituam o estágio de convivência como

O período no qual a convivência da adoção será avaliada pelo juiz e seus auxiliares, com base nas relações desenvolvidas cotidianamente entre adotante e adotado. Considerando a seriedade da medida e, ainda, que a adoção é irrevogável, o estágio de convivência visa à possibilidade de análise da adaptação da criança ou adolescente ao seu novo lar.

Nesse sentido, esclarece Granato (2005, p. 175) ser o estágio de convivência

[...] o período experimental em que o adotando convive com os adotantes, para se avaliar a adaptação daquele à família substituta, bem como a compatibilidade desta com a adoção. É de grande importância, porque constituindo um período de adaptação do adotando e dos adotantes à nova forma de vida, afasta adoções precipitadas que geram situações de sofrimento para todos os envolvidos.

Portanto, aduz Becker (2008) é o estágio de convivência “[...] o período necessário para que seja avaliada a adaptação da criança ou adolescente à sua nova família”, tendo por finalidade adaptar a convivência do adotando ao novo lar. Neste período, é que se consolida a vontade de adotar e ser adotado, e é onde terão o juiz e seus auxiliares condições de avaliar a convivência da adoção (VICENTE, 2006).
Percebe-se, pois, ser finalidade do estágio de convivência a comprovação da “[...] compatibilidade entre as partes e a probabilidade de sucesso na adoção. Daí determinar a lei a sua dispensa quando o adotando já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo” (RODRIGUES, 2004, p. 345).
Este se faz, portanto, fundamental “[...] a fim de que seja firmada a consciência e a certeza no coração dos adotantes da importância e da definitividade do ato de adoção” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011, p. 664).
Percebe-se que a intenção da legislação é garantir o bom relacionamento entre as partes do processo adotivo, construindo-se, nesta etapa, os vínculos afetivos necessários (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010) e propiciando “[...] condições de vinculação familiar, completa e definitiva. Destina-se ao aferimento dos atributos pessoais, compatibilidades ou incompatibilidades” (TAVARES, 2005, p. 57).
A Lei n° 12.010/2009 alterou o conteúdo do artigo 46 do ECA e acrescentou mais parágrafos a sua redação.

No § 1º a alteração ocorreu na substituição da expressão “na companhia do adotante” pela previsão do deferimento da tutela ou guarda. Ademais, foi retirada “[...] a ressalva relativa ao adotante que tivesse menos de um ano de idade, estabelecendo o mesmo requisito para todos os casos: tempo de convivência suficiente para possibilitar a constituição dos vínculos afetivos e familiares” (RIBEIRO; SANTOS; SOUZA, 2010, p. 130). Cipriano (2012) infere que

A antiga redação do § 1º, do art. 46, previa que o estágio de convivência poderia ser dispensado se o adotando fosse menor de um ano de idade ou se, qualquer que fosse a sua idade, já estivesse na companhia do adotante durante tempo suficiente para permitir a avaliação da conveniência e da constituição do vínculo. O novo regramento exige a tutela ou a guarda legal, não bastando, portanto a “simples guarda” da criança ou adolescente para que a autoridade judiciária dispense o estágio de convivência.
No § 2^°, redação introduzida pela Lei N° 12.010/2009, reforça a ideia do parágrafo anterior, ao enfatizar que “a simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência” (BRASIL, 2009). Justifica Ribeiro, Santos e Souza (2010, p.131) que o reforço

[...] demonstra a preocupação de garantir o estágio de convivência sempre que não se comprove que já foi possível avaliar a convivência na constituição dos vínculos familiares. A guarda de fato ocorre quando uma família cuida de uma criança sem ter autorização judicial. Mesmo nesses casos, o estágio de convivência é necessário para garantir o vínculo com a criança e adolescente e evitar fraudes. De acordo com a nova Lei, todas as pessoa que quiserem adotar deverão entrar na fila.
No §3° a alteração positiva sobre a adoção internacional e o modo como o estágio de convivência será realizado. Essa situação era prevista no §2° e com a nova redação estabeleceu-se que “em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias” (BRASIL/1990). A novidade consiste na unificação do prazo para 30 dias, independente “[...] da idade da criança ou adolescente. Anteriormente o prazo era de, no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade” (CIPRIANO, 2012). Ressalta-se que “a prova do estágio de convivência é, entretanto, indispensável na adoção por estrangeiro: de no mínimo trinta dias, qualquer que seja a idade do adotando, cumprido no território nacional [...]” (GONÇALVES, 2010, p.385).

Entretanto, observam Ribeiro, Santos e Souza (2010, p.131) que a grande prioridade da lei é “[...] a adoção por pessoas residentes no país, priorizando ainda a chamada família extensa, para que o adotante conserve os laços de afetividade com sua família natural sempre que possível”.
Por fim, o § 4º positiva que

[...] o estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida (BRASIL, 2009).

De acordo com Veronese (1997 apud Ribeiro, Santos e Souza, 2010, p.132-133) justifica-se o artigo, vez que

Não se trata de levar para nossas casas um animalzinho a ser domesticado; trata-se antes de uma criatura humana que sofreu, por inúmeras razões (sociais, psíquicas, econômicas), uma ação de abandono por parte de seus genitores. Assim é evidente que se tomem alguns cuidados básicos para obstar que um segundo processo de rejeição ocorra.

Conclui-se que o estágio de convivência é o período destinado ao adotante e ao adotado, para que este se adapte a nova família, cuja finalidade primeira é ter certeza da intenção do adotante de realizar o ingresso da criança ou do adolescente na família substituta, bem como efetivar os vínculos afetivos da adoção, vez que regida pelo caráter de irrevogabilidade. Através das alterações promovidas pela Lei n. 12.010/2009, o estágio de convivência tornou-se requisito obrigatório, salvo nos casos em que o adotado esteja sob a guarda ou tutela do adotante, o que não significa que o estágio vai ser sempre dispensado nessas hipóteses.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a evolução social, a família adquire novas faces e pluralidade de formas, sendo alicerce do Estado e deste possuindo especial proteção.
Entretanto, na ausência da família natural, pode a criança ou o adolescente ser inserido no sistema de substituição familiar. A adoção, regulamentada pela Lei n. 12.010/2009, apresentou mudanças significativas para o instituto adotivo, facilitando o procedimento e garantindo ao adotado direitos inerentes a condição de filho, especialmente concedendo o direito à convivência familiar de forma a alcançar o melhor interesse da criança e do adolescente de modo menos agressivo e célere.
Dentre outras inserções, revogações e alterações, a Lei n. 12.010/2009 inovou ao reafirmar a necessidade da intervenção do Poder Público nas adoções dos maiores de idade, bem como aplicar subsidiariamente o Estatuto da Criança e do Adolescente no que for cabível, possibilitando a autoridade competente pelo processo judicial sistematizar a lista de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas, bem como outros candidatos à adoção e valorizou a afetividade, concedendo aos companheiros a possibilidade de participarem do processo adotivo.
Destaca-se, ainda, que reforçou o entendimento do CC/2002 ao diminuir a idade de adoção de 21 para 18 anos, fundamentado no princípio de que a maioridade civil havia decaído e enfatizando ainda a irrelevância do estado civil dos adotantes, bem como trocou o termo “concubinato” para “união estável”.
Possibilitou também a adoção conjunta, dando ao casal dissociado a oportunidade de adotar quando o estágio de convivência familiar tivesse sido iniciado ainda na constância do casamento ou união estável, sendo deferida se os adotantes acordarem quanto à guarda.
Reafirmou que se o adotante falece no curso do processo de adoção, pode o juiz conceder a substituição familiar se o adotante em vida tivesse manifestado pela vontade de adotar, retroagindo a sentença a data do óbito para que assim produzisse seus efeitos.
Instituiu, ademais, que a nova família do adotado poderá lavrar um novo Registro de Nascimento na cidade de sua localização, onde não poderá constar nenhuma observação a respeito do ato de origem do adotado.
Enfatizou que o estágio de convivência, juntamente com os demais requisitos objetivos, é condição necessária e indispensável para o deferimento da adoção, visto que é através desse período de convivência que será possível analisar a compatibilidade e a probabilidade de sucesso na adoção.
Percebe-se, portanto, que a Lei n. 12.010/2009 trouxe mudanças significativas ao instituto adotivo, tutelando a valorização do vínculo de afinidade e de afetividade do adotando com aquele que exercerá a modalidade de substituição familiar, por meio do estágio de convivência familiar. Notório se faz, pois, que os requisitos objetivos após as modificações advindas nesta são mais ágeis na concretização do direito de convivência familiar e do princípio do melhor interesse.

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Autor

Vik de Souza Chaves

Bacharela em Direito pela Faculdade de Direito, nas Faculdades Integradas Pitágoras de Montes Claros - FipMoc

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

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